[ 程雯 ]——(2005-9-9) / 已阅31342次

　　a. 引渡是引渡请求国与被请求国之间的司法合作行为,一般根据双方签订的互惠协议,引渡条约或共同参加而承担的国际公约义务办理。[５] 自2000年颁行了《中华人民共和国引渡法》以来，中国与数个国家达成双边引渡协议。我国目前还没有与加拿大政府签订引渡协议,1994年双方仅签订了《中加刑事司法协助条约》。
　　b. 根据引渡法上双重犯罪原则,要求引渡的犯罪是根据缔约双方各自法律均构成犯罪。[６] 赖昌星犯罪事实已充分符合了双重犯罪原则,加拿大法官也认为按加拿大法律已达到重罪量刑情节。
　　c. 容易引发的问题是关于“死刑不引渡”规则的争议。“死刑不引渡”规则在国际引渡合作领域内已经得到广泛承认的规则。按照这条规则,当被请求国有理由认为被引渡人在引渡后可能被判处死刑时,就可以拒绝引渡的请求。众所周知。加拿大是比较早废除死刑的国家之一，而我国对于死刑废除问题上仍存在较大争议，目前主流观点是对其持否定态度。根据《联合国引渡示范条约》第3条明确规定,如果被请求引渡人没有得到或不会得到《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的刑事诉讼程序中的最低限度保障,应当拒绝引渡。最低限度保障主要包括的就是获得法律帮助权、不自证其罪权(或沉默权)、辩护权、申诉权、申请调取证据权等。[７]
　　d. 为解决这一矛盾，我国采取的做法是发出外交照会。在编号为NOTENO.085/01的外交照会中承诺“对赖昌星在遣返前所犯的所有罪行，中国有关刑事法庭不会判处死刑”。我国的外交承诺是外交部在征求最高人民法院的意见后作出的承诺，无疑是可信的且毫无争议的，在法庭上也得到各位专家证人和事实证人的充分支持。所以,对加拿大实施“死刑不引渡原则”的国家,我国政府的承诺完全符合国际公约、双边互惠条约的规定,也是双方实现引渡合作的基础条件。

四、赖昌星“难民”申请案引发的几点思考：

1．加强国际刑事司法合作的重要性
　　　　　
　　最近几年，中国罪犯经常逃往的发达国家，尤其是尚未与中国签订引渡条约的国家。国内经济犯罪国际化趋势越来越明显。入世后，伴随着资金、人员国际往来更加频繁和自由，国际性案件、尤其是跨国经济性犯罪案件也会日益增多，造成国有资产和外汇资产非法外流。经济犯罪对我国市场经济体制健康成长造成严重障碍。同时，由于政治制度、意识形态的不同，一些西方国家打着“保护人权和司法独立”的旗号，向一些罪大恶极的犯罪分子提供所谓的难民身份、政治避难或居留权。
　　根本的解决办法乃是缔结双边引渡条约。但是在没有引渡条约的情况下，开展司法协助合作具有积极的意义。2004年4月16日，中国银行广东支行行特大贪污挪用公款案的主犯之一余振东由美国联邦调查局和海关移民与执法局特工押解回国，成为中美移交逃犯合作历史上较成功的案例，对于我国更好地开展移交逃犯合作提供了宝贵经验。[８] 加拿大政府也不想庇护真正的罪犯，虽然英美程序烦琐，但加拿大政府还是恪守公正公开的程序。同时我国也积极参加加拿大难民法庭程序，派员出庭作证、协助加拿大移民官员到我国调查取证，使得在加拿大难民法庭上移民部的证据取得 “压倒性”地位，直接促成了加拿大移民部的胜诉，这大大增加了引渡赖昌星回国的可能性。

2．司法制度的改革

　　虽然一国并没有评判另一国司法制度的权力，但在难民审查程序中需要对另一国司法制度进行分析也是不可避免，包括我国在内。正如我国《引渡法》中有这样的文字，“有下列情形之一的，应当拒绝引渡：… （四）被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的”。[９]
在对中国司法制度进行评价的时候，加拿大政府甚至世界上很多国家都存在着很大的偏见。比方说，他们认为中国是一个不注重人权的国家，一个不遵守司法程序的国家。当然，这么多年来，我国不断地推进司法进程，司法环境也得到很大的改善，但我们必须承认我国司法制度还存在很多缺点和问题。如“无罪推定原则”和“有限沉默权原则”在立法和实践中都得到承认，但并未明文载入《刑事诉讼法》。在实践中，也并没有严格遵守《刑事诉讼法》的规定。使得在赖昌星案件中，一个关键性证据（红楼保险柜中的香烟运送报告）因在收集时未严格按照刑事证据收集程序，其证明力受到了削弱。又如2003年孙志刚案件，让我们看到我国从立法到执法都出现了严重问题。[１０] 而英美法系国家有着我们没有的违宪审查机制，正当程序机制，他们能够更好地保障人权，更佳地保护证据。这乃是值得我们学习和借鉴的。可见我国有必要不断得改革司法制度，不断完善司法制度，努力与国际接轨。

　　此外，我国也应该加强对外宣传和交流工作，加强对执法者培训和对外交流让别国充分了解我国在法制领域的进步。

3. 如何从制度上解决“死刑不引渡原则”的适用

　　我国在参与的国际刑事司法合作实践中一直避免直接引入“死刑不引渡原则”。在引渡实践中也坚持不松动的立场。这主要有以下两点担心和顾虑：其一，担心在国际刑事合作中，使得犯有经济犯罪或其他严重刑事犯罪潜逃国外的中国公民以此为依据，而逃脱处罚；被请求国也会据此而拒绝中国的引渡请求；其二，担心会动摇国内关于制定死刑的理论基础，甚至造成死刑的废除，从而使国内的治安形势恶化，犯罪率上升。
“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”（贝卡利亚语）。社会治安状况的好坏，并不是看有没有死刑的威慑，也不是看人杀得多不多，而是看是不是真的做到了 “有法可依，有法必依”。[1１] 其次，死刑只是刑罚的一个手段和形式， 也不能因为拘泥于形式而使刑法的威慑力受到损害，使罪犯逃脱于法网之外。要是能引渡回罪犯，就是不判处死刑，也可以参照其他国家的做法在法律允许的范围内对罪犯处以适当的刑期，如像某些国家做法一样，处以一百二百年的徒刑，既使罪犯伏法，又震慑了其他犯罪分子，还可以树立我国尊重人权的形象。
　　我国在赖昌星案的做法实际上是变通适用“死刑不引渡原则”，即在废除死刑的国家与保留死刑的国家之间进行引渡时，请求国做出对被引渡者不予执行死刑的承诺保证。外交照会毕竟是一种正式的政治承诺。虽然在法理上没有争议，但在实践中却破坏了法制统一与法律面前人人平等。并且每一个案都如此处理也不现实，从长远看，还会削弱我国外交承诺的信誉。
　　我国不应该再回避“死刑不引渡原则”， 是否可以通过立法建立起一套实施“修正死刑不引渡原则”的制度，即专门建立一个执行“被引渡人不执行死刑保证”的机制。对内可以从立法上解决法制统一问题，对外可以显示我国对承诺的切实履行。此外，解决好“死刑不引渡”问题，我国也更容易与更多的国家签订引渡条约。有了引渡条约，将罪犯引渡回国接受审判也就更为容易和便捷了。

五、案情展望

　　据专家分析，赖昌星还有两招可以利用：第一招是上诉至加拿大联邦最高法院，如果不成，第二招是在遣返前的风险评估后再次申请司法复议。[１2]
　　最高法院有99%的可能不会受理赖昌星的上诉，因为在加拿大，每年向最高法院提出上诉的案件很多，最高法院必须考虑该案件是否有受理的价值。赖昌星难民案从联邦上诉法院的裁定来看，作出裁定的三位法官没有任何分歧，另外，

　　赖昌星所有的上诉理由都被驳回了。在这种情况下，最高法院受理赖昌星的上诉
前景非常渺茫。但是，从赖昌星提出上诉到最高法院作出不受理的决定，至少需要两三个月的时间。
　　在最高法院作出不受理的决定之后，赖昌星可以使用的最后一招就是在遣返前的风险评估后再次申请司法复议。风险评估由移民部做出，指对赖昌星被驱逐出境后可能面临的风险进行评估。风险评估又要花上大约半年。如果评估的结果对赖昌星不利，他还可以向法院提出司法复议，要求法院撤销移民部的评估结果。法院最终很可能不会撤销移民部的评估结果，不过赖昌星可以借以再“赖”一段时间。
　　如果赖昌星被遣返，会被遣返到何地？目前存在一些争议。一种可能是将其遣返到香港，因为赖昌星是从香港进入加拿大的。但是香港政府认为赖昌星在香港的居民身份是通过非法手段取得的，所以香港方面可以以此为理由拒绝其入港。第二种可能是赖昌星逃到第三国，借以逃避可能被遣送的结果。不过，基于赖昌星目前在加拿大处于被监视居住的状态，他逃往第三国的可能性也不大，而且中国已经通过国际刑警组织发出“红色通缉令”，一般国家不可能接收他。因此，目前认为赖昌星被遣返回中国内地的可能性最大。[13]

注解
[1].《检察日报》， 2005-4-21
[2].参见加拿大移民部（CIC）移民和难民事务委员会(IRB)官方网站.
[3].http://www.fjwww.com 2004-03-02 新快报.
[4].邵津，《国际法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2004，P78.
[5].同上．
[6].同上.
[7].李华,《从法律适用问题谈对赖昌星的引渡》,石家庄经济学院学报,第26卷,第4期.
[8].周露露,《由余振东案透视若干法律问题》，法学杂志，第25卷.
[9].邵津，《国际法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2004，P82.
[10].本人曾在《普通法》论文中提到期望借孙志刚一案启动中国违宪审查机制。
[11].李英，邓锦云，《论引渡的国际法原则---兼评〈中华人民共和国引渡法〉》，《国际关系学院学　　　　报》，2001年第4期
[12].浙江在线新闻网站,2004-4-16.

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