[ 徐凤林 ]——(2023-10-24) / 已阅934次

2023年10月18日，第三届“一带一路国际合作高峰论坛”在北京隆重开幕。全球151个国家、41个国际组织、4000余名中外代表参加，其中23个国家元首及首脑率团来华。“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”简称。2013年9月，习近平总书记在哈萨克斯坦首都纳扎尔巴耶夫大学演讲时，首次提出建设“丝绸之路经济带”战略倡议，同年10月，提出共同建设“21世纪海上丝绸之路”倡议。2013年11月，党的十八届三中全会《决定》将建设丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路作为一项国策。习近平总书记提出“一带一路”倡议和中国倡导合作共赢理念十年来，中国与五大洲150多个国家、30多个国际组织签署了200多份共建“一带一路”合作文件，形成3000多个合作项目，拉动上万亿美元投资；六廊六路多国港”互联互通架构基本形成，共建国家不断深化规则标准等领域合作，取得显著成果。这次高峰论坛，习近平主席与各方高质量共建“一带一路”擘画新蓝图，发表题为《建设开放包容、互联互通、共同发展的世界》的主旨演讲，推动共建“一带一路”进入高质量发展阶段，谋划“一带一路”建设更加美好的未来。
笔者通过对 “一带一路”战略学习与思考，对构建“一带一路”争端解决机制的意义、构建的原则、解决的问题、争议处理模式及方法等进行法理探讨，谈一下个人观点，可商榷。
一、构建的意义
2015年10月28日，国家发展改革委、外交部、商务部28日联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，12月亚洲基础设施投资银行正式成立。亚投行与丝路基金和金砖国家开发银行在资金融通领域“互联互通”，为“一带一路”保驾护航。实施“一带一路”战略是中国“走出去”对外经济发展战略的必然，彰显了中国国际影响力和承担国际责任的大国风范，为中国企业走出去带来机遇与挑战。“一带一路”沿线60多个国家、地区涉及不同法域与法系，必须考虑不同国家司法体制的差异性，善用法律武器规避防范风险，妥善处理涉外争议。中国企业上世纪八十年代改革开放初走出国门，先后做国际贸易和跨国投资，对外投资并购失败率远高于世界平均水平，达60%左右。究其原因：一是经验不足，风险预测不够；二是涉外法律了解不够,研究不透，适用经验不足；三是缺乏救济机制与有效手段。海外投资面临政治风险和非政治风险。政治风险不可控，尽量回避政局动荡或政府信用不良的国家。国际上化解政治风险的普遍作法是通过投资者-国家争端解决机制（ICSID）申请国际仲裁。非政治风险分为商业风险和法律风险，属可控风险。投资或启动项目前进行风险评估，一旦发生风险通过国际商事仲裁解决纠纷。由此可见，通过与相关国家和地区签订贸易和投资协定、成立国际组织、制定国际组织章程等方式，推进“一带一路”法治化，构建以国际贸易规则、投资规则和争端解决规则为核心内容的、代表21世纪最新国际经济法发展成果的国际条约体系，提升中国在国际规则上的话语权，才能确保“一带一路”战略长期稳定发展。
二、构建的原则
“一带一路”沿线国家共同参与协商构建争端解决机制遵循的原则：
一是遵守国际通行的法律原则。借鉴世贸组织（WTO）解决争端的法律规范，如非歧视原则（包括国民待遇原则和最惠国待遇原则），公平竞争原则，市场准入原则，自由贸易原则，透明度原则等。“一带一路”沿线60多个参与国横跨三大洲进行跨区域合作，多是WTO成员国。WTO规则涉及贸易投资、市场准入、知识产权保护等各方面争端处理办法，成为各国共同遵循的贸易规则，为解决“一带一路”贸易投资争端提供了成功经验和做法。
二是遵守互不干涉内政和司法独立原则。遵循《联合国宪章》，夯实“一带一路”经济合作政治基础，互相尊重领土主权，尊重他国独立行使司法权，不假借解决争端之名干涉他国内政。
三是遵守尊重、承认争端解决方案与协助执行原则。各参与国根据公约规定制订国内配套法律规范作为国内法延伸部分，与公约内容相衔接，参与国政府及企业应尊重与执行协商建立的争端解决机制、程序及方案，尊重按规则组成的仲裁机构和人员，承认裁决结果，并协助执行裁决书内容，确保争议各方合法权益。
三、解决的问题
开展跨国合作涉及贸易投资、产能转移、基础设施建设、知识产权、市场准入等，产生争议与纠纷在所难免。妥善解决跨国合作中的争议和纠纷，确保“一带一路”战略稳定发展，重点解决好以下问题。
一是解决参与国政府间合作问题。“一带一路”项目合作时间跨度长，须起草“共同纲领”作为 “一带一路”参与国解决争端的指导性文件，协商签署“共同行为准则”和多边国际公约，特别是确立在“一带一路”框架下开展贸易投资、知识产权等合作的基本原则、权利义务、争议解决机构设置与规则、人员与培训、配备标准等，确保各参与国政府间的经济合作在国际法律框架内进行。
二是解决法律适用问题。尊重各国主权和司法独立，在“一带一路”共同纲领及多边公约基础上，达成补充双边条约。遵循便利性原则，倡导用好商事调解与商事仲裁方式，根据各参与国所跨区域、自然地理条件，科学合理设置仲裁庭数量，将国际条约、多边国际商务专题公约区域性或专业性国际公约、国际商务惯例，特别是国际仲裁规则《联合国国际贸易法委员会仲裁规（UNCITRALArbitration Rules ）《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》等国际通用规则作为适用法律，维护国际经济法律规范使用性和权威性。
三是解决借鉴与汲取国外成功经验问题。发展中国家对投资争端主张通过投资所在地国家法院，依据投资条约规定解决政府与投资者争议。随着经济全球化，各国争取外资流入，在争端解决方法上渐次放弃本国法院制度，改为通过第三方仲裁解决投资者与东道国争议。目前，投资者将其与东道国争议提交国际仲裁己成惯例，通过仲裁解决商事争议成为常态。全球最具影响力的裁决执行机制是1958年出台的《纽约公约》，现有156个缔约国。公约规定：所有缔约国有义务承认并执行在其他缔约国作出的裁决；所有缔约国法院均不可对公约裁决进行实质审查，亦不得撤销相关裁决。《纽约公约》第5条规定了几项不承认和执行条约裁决的例外。即使缔约国法院因一个条约裁决符合第5条的例外条件而不予承认与执行，亦不得撤销相关裁决。《纽约公约》的立法经验值得借鉴。
四、争议处理模式及方法
方法一：商事仲裁方式。商事仲裁是当今国际通行的经济纠纷解决方式之一，由双方当事人商议将争议提交给第三方进行评判并作出裁决的一种办法。特点是快捷实用、专业高效。随着经济全球一体化,涉外投资经贸纠纷迅猛增多，采取商事仲裁方式处理涉外经贸争议为不同法域、不同司法体制的国家所接受与适用。目前，世界上多数国家为《纽约公约》成员国，承认与执行仲裁裁决不存在障碍，只需对未加入《纽约公约》的少数国家进行协调和磋商。
方法二：商事调解方式。商事调解是指双方当事人通过协商和谈判的方式，在有关机构协助下，自愿达成互利共赢的解决方案的过程。商事调解提供了一种更有效、更经济且可持续的解决方案，可有效避免把问题提交给诉讼或仲裁，节省时间和成本，保护商业关系，实现双赢的最佳结果。我国在长期的司法实践中积累了大量争议纠纷调解经验。“一带一路”跨国经济往来需各国通力合作，宜在友好、协调的气氛中解决纷争，可将调解作为商事仲裁的前置程序，先调后裁,有利于公正高效、和平友好地解决涉外投资经贸纠纷。
方法三：建立仲裁上诉机制，限制自由裁量权。仲裁与审判相比具有专业规范程序简易、专家裁决一裁终局、结案效率高的特点，不足之处是仲裁结果错误无法补救。由于仲裁员受裁决理念、专业知识结构及办案经验等影响，同一案件由于仲裁员的不同，仲裁结果易大相径庭。由此可见，探讨建立仲裁上诉机制，限制仲裁自由裁量权可弥补一裁终局的弊端。
方法四：建立仲裁机构，遴选仲裁员。仲裁制度的特征是当事人自愿、仲裁独立公正、简便灵活。依据联合国有关公约及WTO争端解决规则，合理设立商事仲裁庭、制定商事仲裁程序规则是构建“一带一路”争端解决机制的关键所在。
国际仲裁机构有三种：1、常设仲裁机构：有国际性、区域性和全国性的，还有附设在特定行业内的专业性仲裁机构。多数仲裁案件提交常设仲裁机构审理。著名常设仲裁机构有：国际商会仲裁院，英国伦敦仲裁院，瑞士苏黎世商会仲裁院，日本国际商事仲裁协会，美国仲裁协会，瑞典斯德研尔摩商会仲裁院．中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会等。2、临时仲裁机构：由双方当事人指定仲裁员自行组成的一种仲裁庭，案件处理完毕自动解散。3、专业性仲裁机构：指附设在特定行业内的专业性仲裁机构。如：伦教羊毛协会、伦敦黄麻协会、伦教油籽协会、伦敦谷物商业协会等。按照国际法与国际经济法标准出台商事仲裁员遴选规则，根据“一带一路”各参与国的国情，兼顾公平性、代表性和专业性，保证每个国家有适当人数、不同领域的法律、贸易及投资方面专家入选，维护仲裁机构的权威性。
方法五:建立涉外法律人才库。按照司法部《关于做好涉外律师人才库建设工作的通知》要求，拓展涉外法律服务业务，围绕国际经济合作、国际贸易、跨境投资、金融与资本市场、能源与基础设施、海商海事、跨国犯罪与追逃追赃、知识产权及信息安全、民商事诉讼与仲裁等涉外专业领域进行分类筛选，广泛遴选涉外法律人才，做好人选审核把关工作，确保人选符合入库条件，供有关部门和涉外企业查询使用。

作者：吉林省蛟河市总工会 徐凤林