[ 巫水清清 ]——(2023-7-2) / 已阅979次

《判例刑法学》（上）案例九，周某某非法行医案

一、案情及裁判理由
2002年10月，被告人周某某在未取得医生执业资格和未办理医疗机构执业许可证的情况下，在某市某区私设诊所擅自从事行医活动。2002 年11月2日9时许，周某某应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生。23时许，周某某用手触摸检查后感到胎动，认为有生产迹象，遂给蒋肌肉注射催产素1支（1毫升）。至次日凌晨，蒋仍未生产且腹部疼痛加剧并直冒冷汗，周又给蒋注射病毒灵1支、安乃静半支，蒋稍感平静。凌晨6时许，周某某用手触摸检查后告知蒋家胎儿、孕妇均正常，可去医院作进一步检查并收取80元后离去。2002年11月4日上午，蒋某某去重庆市红十字会医院检查，被诊断为：胎儿已死于腹中。该院随后对蒋某某进行了引产术。某市法医验伤所法医学尸体解剖鉴定结论认定，蒋某某的胎儿系在脐带、胎盘病变的基础上，因肌肉注射催产素1毫升引起强烈宫缩，导致胎儿在宫内窒息死亡。同日，蒋某某的亲属将周某某扭送至公安机关。
蒋某某住院治疗3天，共花去各项医疗费用1118余元。
某市某区人民法院认为：被告人周某某未取得医生执业资格，擅自从事行医活动，致就诊孕妇的胎儿死亡，情节严重，其行为已构成非法行医罪。周某某对其行为造成附带民事诉讼原告人蒋某某的经济损失，应承担赔偿责任。周某某关于胎儿的死亡与其行为无关的辩解，经查与事实不符，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003年4月18日判决如下：（1）被告人周某某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一千元。（2）被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人蒋某某医疗费、交通费、营养费、护理费等各项经济损失共计人民币二千二百二十七元一角五分。
一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
案例评析
根据案发时的情况，周某某采取注射催产素1支（1毫克），后面因产妇疼痛加剧并直冒冷汗，又注射了病毒灵1支、安乃静半支。周某某接生的行医行为，是否符合妇女生产时面临相同情况时的接生操作规范，有没有违规行为。也就是说，医疗行为本身有没有违反接生医疗行为的相关规定，并导致胎儿窒息死亡。鉴于产妇蒋某某的胎儿的脐带及胎盘存在病变，这种情形能否保证胎儿出生安全，应采取什么措能避免风险，等等。对此，必需仔细分辨和审查。众所周知，任何犯罪都是惩罚行为，不是惩罚资格。鉴于本案产妇脐带及胎盘存在病变，像这种特异情形，正规医院能否避免胎儿窒息死亡，如果是取得医生执业资格的人，他们的通常操作，是否与周某某相同，等等。在案例裁判中，这些内容都没有提及到，案件事实与裁判理由中都没有涉及。本案的裁判逻辑是，周某某未取得医生执业资格，直接默认其医疗行为非法，造成医疗事故的，就是非法行医犯罪。

是否存在这种情况：周某某的全部操作，与取得执业医师资格的人面对相同的情况完全一样，也就是说，周某某在出诊接生行为本身，没有违反接生相关规程。如果是这种情况，周某某非法行医罪的成立，就不是处罚周某某非法行医，而是处罚周某某没有取得医师执业资格了。无行为，无犯罪，这是违反罪刑法定原则的应有之义。

需要说明的是，非法行医案通常是一些没有取得医生执业资格证书，却有医疗技术和经验的人实施的。没有技术，没有经验的人，非法行医情形比较罕见。由于执业医师法是新刑法实施后才颁布的，加之我国源远流长的中医文化，既有正规中医院，民间存在大量郎中治病，最初没有及时纳入颁证范围。因此，针对这部分民间中医郎中，非法行医罪的认定，要特别要慎重，应参照医疗事故罪的认定流程，重点考虑医疗行为上是否存大过错。假如没有取得医生执业资格，医疗行为与完全符合正规医疗操作规程，与取得执业资格证书的人一样，造成医疗技术事故致人死亡的，应该认定无罪，造成医疗责任事故致人死亡的，直接按照医疗事故罪定罪处罚。犯罪毕竟是处罚犯罪行为，不是处罚资质。

被害人承诺是虚拟理论之一。通常情况下，被害人承诺不是犯罪构成要件。鼓捣被害人承诺或者被害人同意理论，是玩文字游戏，没有实际意义。只要记住一点，任何个案，透过现象看本质，就足够了，根本不需要任何教义学理论。西方法学家犯了幼稚的错误，人为制造了一个法律不确定性的伪命题，接着，为解决该伪命题，创设了法律解释、法律推理等形形色色的虚拟理论。被害人承诺或者同意，就是虚拟理论之一。所谓透过现象看本质，指具体案例本身是客观存在的行为实体、行为整体、客观事物或者现象，现象就是具体案例的表现形式，本质就是行为实体、行为整体、客观事物或者现象区别于其他客观事物或者现象的独有特征。刑法分则中的罪状，都是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质。给一个具体案例定罪，只要透过现象看本质，就足够了的，根本不需要现有刑法教义学中的任何虚拟理论。具体案例的本质，符合刑法分则中任何一条罪状，就将该刑法分则中的量刑适用于该具体案例，就是裁判结论了。裁判的内在逻辑，就是相同的行为实体、行为整体、客观事物或者现象，相同处理。

一个最简单的事实摆在面前，就是任何一个具体案例，都是客观存在的行为实体、行为整体、客观事物或者现象，如同水中的鱼儿，山中的树木，云中的闪电一样，都是不以人的意志为转移的。对于具体案例的定性，只可能存在唯一定性符合客观实际。不可能存在两个定性都符合客观实际。这就意味着，具体案例的定性，永远是唯一的。要对客观存在的事物或者现象准确定性，唯一正确的道路，就是透过现象看本质。此乃自然科学与社会科学的常识。法学院和法学教授与博导，无视这个常识，反其道而行之。法学理论研究，鼓吹一个案例允许有多种定性结论，鼓吹理论学说决定案例定性结论，鼓吹通过犯罪论体系论证定性结论等等，完全无视透过现象看本质的人类认识客观事物或者现象的普遍规律，早己误入歧途。要是其他学科的专家学者，知道了法学理论都是不能联系实际的虚拟理论，法学院及法学教授与博导，很快就会威信扫地，身败名裂。


作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清