[ 巫水清清 ]——(2023-6-18) / 已阅1567次

《判例刑法学》（上）案例一，李某组织卖淫案

一、案情及诉讼过程
2003年1月至8月，被告人李某为营利，先后与刘某、冷某等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》（以下简称《管理制度》）。《管理制度》规定：“公关人员”台费每次80元，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出场费每人200元，客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟，“公关人员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过3次，除对该人员罚款外，还立即除名；“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件，上岗后需交纳押金300元；符合管理规定，离店时押金全部退还；离店需提前15天书面申请，否则不退押金；“公关人员”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元；出场后，次日下午2：00前必须报到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00点名，点名不到罚款80元，等等。李某指使刘某、冷某对“公关先生”进行管理，并在其经营的3间酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带到××大酒店等处从事同性卖淫活动。
被告人李某辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：刑法及相关司法解释对于同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指妇女出卖肉体的行为。因此，组织男性从事卖淫活动的，不属于组织卖淫，不危害社会公共秩序和良好风尚；依照罪刑法定原则，李某的行为不构成犯罪。
江苏省南京市秦淮区人民法院认为：被告人李某以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予严惩。被告人李某关于其行为不构成犯罪的辩解，其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫的行为；组织他人卖淫中的他人，主要是指女性，也包括男性。被告人李某以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李某的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，于2004年2月17日判决如下：（1）被告人李某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币六万元。（2）被告人李某违法所得一千五百元予以追缴。
一审判决后，被告人李某不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由，提出上诉。
江苏省南京市中级人民法院：驳回上诉，维持原判。
二、争议问题及裁判理由
李某案发生以后，其处理过程并不顺畅。根据有关媒体的报导，2003年8月17日，李某等人归案。警方根据李某等人的口供，以及掌握的其他证据，以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，将李某等人刑事拘留，随后向检察机关提请批捕。警方向检察机关提请批捕后，对案件如何定性出现了争议。秦淮区检察院经过再三研究，最终认定刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则，李某等人的行为并不构成组织卖淫罪，李某等人应当“无罪释放”。此前，鉴于此类案件的特殊性，四川省成都市检察院曾拒绝受理同性恋卖淫案件。由于李某这起案件比较少见，警方为慎重起见，特地请教了南京市一些法律界人士。南京大学法学院刑法学教授、江苏省刑事辩护委员会主任孙国祥和南京市律师协会副会长薛济民律师都认为，刑法第358条规定的组织他人卖淫行为中的他人并没有特指女人，就应该理解为包括男人。因此，李某案应按有罪论处。同时，警方还找出了全国其他城市的类似判例。检察院认为，上海等地对类似案件作出的有罪判决，并没有请示立法机关或相关上级司法机关，因此不具有借鉴性和参照性。此外，法律界人士的观点属于学理解释，也不宜引用。所以，李某等人应被无罪释放。之后，检察院作出不批捕决定。按法律规定，李某等人必须在最长刑事拘留时间30天之内获释，否则就是超期羁押。不得已，警方按法律规定，在向检察院申请复议的同时，将李某等人释放。复议的最终结果是，检察院维持原来的意见。鉴于这起案件的特殊性，检察院、警方将案件向上级部门做了汇报。在江苏省政法委的协调下，江苏省级政法部门召开了案件研讨会。江苏省政法委有关负责人认为，李某等人的行为已造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征，会议决定立刻由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后随即向全国人大常委会做了汇报。2003年10月下旬，案件的特殊性引起了全国人大常委会的关注，人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。由此可见，本案的最终定性经历了一个曲折的演变过程。本案争议的核心问题在于：组织男性从事同性之间性交易活动的，是否构成组织卖淫罪？而这个问题，又直接与卖淫一词的界定相关。
案例评析：
本案例的处理，一波三折。究其原因，还是西方法学中的法律解释给我们带来的困扰。不管是认定构成犯罪，还是认定不构成犯罪，都是基于法律解释得出的结论。法律解释允许个性化的理解，无章可循，出现罪与非罪、此罪与彼罪之争，大家早就习以为常了。

法律解释是怎么来的？之前的文章中，我反复阐述过，法律解释是个伪命题。法律解释源自于法律的不确定性。而法律的不确定性，又是法学家给法律下定义时，出现两个错误才人为“创造”出来的，即实在法是开放的、不协调的、不完全的体系；假如不犯两个错误，实在法则是封闭的、协调的、完美无缺的体系。此时的法律条文，是行为实体、行为整体、客观事物。举个例子，“故意杀人的”，按照西方的法律定义，那么“故意杀人的”罪状，描述的是现实中一般的、通常的使用刀具、枪支故意致人死亡的情形，对于现实中故意致人死亡，例如，将人掐死，将人烧死，将人毒死，将人推下悬崖摔死等特殊的、个别的情形，“故意杀人的”罪状不能直接涵盖，“故意杀人的”罪状能否适用，具有不确定性，具体表现为“法律疑义”“法律漏洞”等法律适用的疑难问题。为了解决这些疑难问题，法律解释和法律推理等法学方法论，应运而生。然而，一旦法律规范回归行为实体、行为整体、客观事物属性，也就是说，给法律下定义不犯两大错误，结果神奇的景象出现了：“故意杀人的”罪状，不仅涵盖了所有一般的、通常的情形，而且涵盖了全部特殊的、个别的情形。此时，“故意杀人的”罪状本身，文字符号描述的是一种客观事物或者现象，即“故意杀人的”是一种客观事物或者现象。由于所有的客观事物或者现象，都具有千姿百态的具体表现形式，根本不需要解释。无论是过去、现在、将来的任何具体个案，无论采取何种手段，透过现象看本质，只要是故意致人死亡的，都符合“故意杀人的”本质。换言之，“故意杀人的”罪状，对千姿百态的具体个案的所有情形实现了全覆盖。法律的不确定性根本不存在。与法律不确定性相对应的“法律疑义”、“法律漏洞”等疑难问题，同样也不存在。法律的不确定性是个伪命题。为了解决法律不确定性而量身定制的所谓法律解释和法律推理，同样是伪命题。

弄明白了罪状是客观事物或者现象，在此用三分钟解决李某组织卖淫案：卖淫是一种客观事物或者现象，组织卖淫也是一种客观事物或者现象。由于客观事物或者现象具有与时俱进的属性，所以卖淫这种客观事物或者现象，在我国先后出现女性向男性卖淫，男性向女性卖淫，男性向男性卖淫等具体表现形式，透过现象看本质，就会发现女性向男性卖淫，男性向女性卖淫，男性向男性卖淫三种具体卖淫表现形式，本质都是钱性交易，出卖身体供对方为性行为。因此，三种卖淫具体表现形式，具有本质上的同一性，是相同的客观事物或者现象。相同事物，相同处理。故直接认定男性向男性卖淫，就是刑法意义上的卖淫行为。就组织卖淫这种客观事物或者现象而言，从案情介绍看，显而易见，李某构成组成卖淫罪。只要方法对头，案例如此简单，三分种解决足够了。

再看看陈兴良教授用了15页纸，阐述使用法律解释的方法解决此案。仔细研究发现，陈教授所谓的法律解释，实际是故弄玄虚。原文“以卖淫而言，其本质含义是性交易，在一般情况下指异性之间的性交易。但在某些特殊情况下，将同性之间的性交易包含在卖淫的内涵之中，并不违反该词的基本含义。因此，对卖淫一词作如此解释，显然是合乎解释原理的。”这段话前一部分，使用了“本质”用语，是在客观事物或者现象层面上阐述的，是实的一面。接着，所谓的特殊情况下，同性之间的性交易也包含在卖淫的内涵之中，并不违反该词的基本含义。这是在文字层面上的阐述，是虚的一面。然后，仍然是在虚的文字层面上，得出卖淫包含同性交易合乎解释原理。该结论显然武断了。因为一实一虚，是不能逻辑推理的。更重要的是，在文字含义层面上，将“卖淫”最初的女性向男性卖淫，解释成为本案中的男性向男性卖淫，根本不可能做到。可见，文义解释是无法实现的伪命题。

原文“对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑定原则的当然要求。因为：其一，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断再现中形成的；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将熟悉与必须相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；同时，将罪刑法定原则中的法无明文规定曲解为法无明确规定是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即使刑法本身及其有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）未作明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。”这段话读起来貌似高深莫测，其实纯属吹牛扯淡，忽悠大家的。只要让陈教授用实例来演示、验证一下，吹牛逼、瞎扯淡的底色马上暴露出来。什么文字还会不断产生新的含义，什么基本文本的开放性，什么过早的吞噬文本的生命，什么必须正视刑法文本的开放性，什么将该行为解释进刑法的明文规定之中，等等，都是主观臆测，都是胡说八道，没有任何依据可言。其实就是装神弄鬼，故弄玄虚。不明真相的人，还以为有大神降临了，实际是自己被忽悠瘸了。

原文“根据孟德斯鸠的观点，法律是不经解释就可以直接适用的，解释会有损于法律的原意。而贝卡利亚更是从罪刑法定原则出发得出结论：刑事法官根本就没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者，贝卡利亚深入地阐述了否定法官的法律解释权的理由。”“这种法律不经解释即可直接适用的观点，是以存在一部明确而完备的刑法典为前提的，即一切事宜均己在刑法典中明白无误地加以规定。在这种情况下，刑法当然不经解释即直接适用，解释反而添乱。但是，这一前提是根本不存在的。”这两段话反映了西方法学家对法律明确性的理想与追求。实际上，只要西方法学家给法律下定义时，不犯两大错误，遵循一种客观事物或者现象对应唯一的定义的普遍规律，那么一部明确而完备的刑法典，就会呈现在人们的面前。孟德斯鸠、贝卡利亚的理想与追求，就会成为活生生的现实。在这种语境中，实在法就是客观事物或者现象的法，实在法的条文本身，都是客观事物或者现象的本质特征。

原文“主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望。”这段话违反常识。实际上，成文法的法律规范，都是现实社会中先出现了相关的具体案例。然后，由立法者反复对照具体案例，使用文字符号概念，描述行为实体、行为整体、客观事物的本质特征而来的。例如，刑法第308条之一，有请大家仔细斟酌该条文及具体案例。法律条文，源自具体案例，先有具体案例，后有法律条文。法律条文，绝不是什么立法者设计出来的，而是人们在社会实践中创造出来的行为实体、行为整体、客观事物。西方法学家认为法律规范是立法者设计出来的，非常幼稚。这充分说明，全球的法学家都是书呆子式的蠢货。在西方法学语境中，不是书呆子式的蠢货，当不了法学家。验证书呆子式的蠢货是否属实，方法很简单，在没有具体案例的情形下，让全球的法学家倾巢出动，草拟出一个能够实用的法律规范来，就知道了。能够草拟出来的法学家，至今还没有出生。而且，其他人也不可能做到。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清