[ 胡雷 ]——(2023-5-16) / 已阅989次

一、案情简介
分包单位与农民工签订了《劳动合同书》，该《劳动合同书》为省人社厅制定的在建设工程领域农民工与施工企业签订的格式协议，具有强制性。农民工以分包单位未缴纳社保为由解除劳动合同向分包单位主张经济补偿金。法院认为农民工与分包单位之间系劳动关系并支持农民工的诉讼请求。
二、（2022）苏0303民初7605号一审判决观点
本院认为，农民工与分包单位之间存在劳动关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否具备劳动关系的实质要件来分析。首先，原告与被告签订了《劳动合同书》，约定在双方之间建立劳动关系；其次，被告从事劳务工程的公司，原告与被告签订劳动合同，在被告承包的劳务分包工程工地工作，工作的内容为被告的业务组成部分，工作过程中接受被告项目管理负责人的管理与指挥，工资每月由总包单位代付5000元作为生活费，其余工资均由被告发放，故可认定原告与被告之间存在着管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。原告与被告之间符合劳动关系的特征，应认定双方之间存在劳动关系。二审予以维持。
二、判例观点剖析
（一）应当依据用工协议的内容而不是协议名称来认定劳务关系还是劳动关系
1、“《劳动合同书》”的具体内容为建筑企业与建筑工人之间的劳务关系
《劳动合同书》虽然名为劳动，但合同内容实质为劳务协议。合同第一页的全部内容已经明确了合同性质、范围、前提均为为劳务，且用大部分篇幅予以强调。合同中双方约定的日劳务标准亦明显体现了建筑工程领域劳务协议的特征。同时，建筑企业与建设工人存在工伤关系是一种特殊的认定，不能以存在工伤认定而反推存在劳动合同关系。
2、“《劳动合同书》”是江苏省建筑工程领域劳务用工备案必须签订的强制要求且无法修改
《劳动合同书》为江苏省人力资源和社会保障厅制定的专门在建设工程领域农民工与施工企业签订的协议，为格式合同，是江苏省建筑工程领域备案的强制要求，全省的建设企业在雇佣工人从事建工项目的劳务时必须强制性签订，且无修改权。全国范围内亦是如此。
3、住房和城乡建设部、人力资源社会保障部不再强制建企与建筑工人签订劳动合同
2022年8月2日，中华人民共和国住房和城乡建设部、人力资源社会保障部发布关于修改《建筑工人实名制管理 办法（试行）》的通知。将《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市〔2019〕18号）第八条修改如下：全面实行建筑工人实名制管理制度。建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。
(二)是否具有人身依附性无法区分点工形式的劳务关系和劳动关系
通过检索可知，不少判例主要依据工人与用工单位之间是否存在存在着管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，是否形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系来认定劳动关系。农民工用形式多为点工，点工的具体形式为按时出勤打卡、按时上下班、按时工作、接受施工单位及上级主管单位的监督、巡查。该工作形式与劳动关系中的人身依附性无异。所以无法从形式上是否具有人身依附性来区分劳动关系和点工形式的劳务关系。
三、应当依据用工目的来认定农民工与施工企业之间系劳务关系
建设工程用工是以具体项目的起止时间作为用工的起止时间，以完成具体项目的建设为目的。这是符合劳务用工的核心特点，即以完成某个具体项目作为工作内容。农民工在提供劳务的过程中接受施工单位的指挥、管理、监督不仅是工作的要求，更是出于工程质量、人身安全的要求。不能因为这种形式体现了人身依附性而否定其劳务关系。劳务可以有管理，劳动也可以有自由。抛开用工目的，用其他方式无法区分农民工和用工单位之间是劳务还是劳动。
四、本文判例的负面影响
现在所有建筑工地的施工单位因实名制要求都会被上级主管部门强制与农民工签订省人社厅订制式的名为劳动实为劳务的《劳动合同书》。农民工在用临近工结束前依据施工单位未缴纳社保为由主张解除劳动合同，索要经济补偿金。以本文所提判决作为判例支持，在本案所生地法院诉之必赢。这必然给用工企业带来灾难性的影响。