[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已阅1732次

《刑事疑案探究》问题案例之十八……诈骗罪中被害人的处分意识之探讨

一、基本案情
王某虚构和李某做生意的事实，以验证资信为名，要求李某开一个新账户。后王某将李某的存折要去看了一下，并当场还给了李某，催促李某在新开的账户上存些款，后李某发现账户上的钱不翼而飞。经查，李某存入的现金并未汇入自己的账户，而是汇入了另一个账户，该账户是王某事先持假身份证用李某的姓名在银行办理的，然后以查看李某存折为名进行了调包。李某在没有察着的情况下将钱存入了王某控制下的账户。
二、争议问题
本案中争议焦点是，骗取他人将钱存入己被调包的存折的行为构成诈骗罪还是构成盗窃罪？易言之，本案李某在不知账户被他人控制的情况下，用存折在该账户上存款，是否符合诈骗罪构成要件中的“受害者基于认识错误处分财产”？是否具有处分意识？
三、诈骗罪的构成要件
（一）诈骗罪构成要件“对方基于错误认识处分财产”的分析
1、“认识错误”与“处分意识”的关系
2、“处分意识”与“处分行为”的关系
（二）处分意识的必要性
1、处分意识的含义
2、处分意识必要说与不要说
3、处分意识的机能
（三）处分意识的内容
（四）私见：“对方基于错误有意识地处分财产”
（五）本案李某具有处分意识
（以上共省略十三页）
四、结论
李某基于王某的欺骗行为，具有处分钱款的意识，李某损失的财产是现金，王某诈骗获得的正是李某损失的现金。李某不成立盗窃罪，成立诈骗罪。

案例评析
长久以来，教科书的诈骗罪的构成要件：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。对此，从来没有人怀疑这个构造。其实，这个构造描述的，是现实中典型的诈骗犯罪情形，既不全面，又不严谨，引发了许多争议。实际上，任何罪状，都是源自现实社会中的具体案例，都是以为行为人为中心，从行为人的角度观察、描述犯罪行为的。因此，诈骗罪，只要行为人自认为虚构事实、隐瞒真相，骗取了对方的财物，就足够了。至于被害人心里是否产生了错误认识，是否基于错误认识而处分财物，站在行为人的角度，是不可能知道详情的。所以，被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分财产，其中，除了被害人交付财产外，其他的都不是诈骗罪的构成要素。原文作者案例分析中所谓的“对方基于错误认识处分财产”的分析，所谓的“处分意识的必要性”分析，所谓的“处分意识的内容”分析，所谓的“对方基于错误有意识地处分财产”的个人意见，绝大多数都是多余没有必要的。原文花了十四页笔墨才得出结论。尽管结论是正确的，但是历程相当曲折，在不同学说的多次选择中，非常侥幸地中了奖，都选对了。本案如果采取透过现象看本质，一目了然，成立诈骗罪，一分钟就结束了。
原文中“在许多情况下，受骗者是否存在处分行为，是值得研究的。例如，X为了搬家，雇请搬运工人B为自己搬钢琴，但A冒充X雇请的搬家工人B，将X的钢琴装上车运走。一种观点认为，X受到了欺骗，以为自己还支配钢琴而交付给A，但客观上己经处于不能支配的状态，已经不是占有的弛缓而是占有的转移，应认定A成立诈骗罪。另一种观点认为，X没有转移占有的意思，不存在处分行为，所以A成立盗窃罪。在这类案件中，被害人的主客观不一致，即客观上存在默认财物被转移的情形（处分行为），主观上却没有转移财物的意识（处分意识）。这种情况反映的问题就是无意识则无行为，申言之，从最终财产转移的结果发生，认定不存在‘处分意识’，那么‘处分行为’也是无意义的。”这段话，问题就在于，主客观统一的定罪原则，必须是以行为人为中心，是针对行为人而言的，不是针对被害人而言的。显然，站在A的角度，上述案例只可能成立诈骗罪，不可能成立盗窃罪。所谓的‘处分意识’，不属于诈骗罪的组成要素，根本不需要考虑。只要A认为是冒充他人骗取了对方的钢琴即足够了。事实正是如此。尽管X没有转移财物的意识（处分财物），但是实际上允许A将钢琴装上车运走。这里的允许钢琴装车运走，就是被害人向行为人交付财物。至于被害人有没有处分意识，处分意识是否在处分行为之前，根本不是需要关心的内容。
原文中“调换没有封闭包装的物品的数量，被害人对所交付的物品的外形有认识。比较经典的案例是日本刑法理论中的卖鱼案，卖家有两箱鱼，每箱有10条鱼，行为人将其中一箱的5条放入另一箱，付了一箱的钱之后，卖家将装有更多鱼的一箱交给了行为人。在这一案件中，对‘超量’之物的判断中，从‘处分行为’判断，很难说明‘处分意识’何时产生。若从结果的角度看，卖家先基于数量的错误认识，产生了处分鱼的意思，再实施处分行为。”本案例中，行为人背着卖家偷偷实施了将一箱中的5条鱼放入另外一箱鱼中，该行为不是窃取行为，也没有实际窃取5条鱼，而是“隐瞒真相”的欺骗行为。当卖家将装有更多鱼的一箱交给行为人时，或者允许行为人运走一箱鱼时，行为人才是骗取了5条鱼，因而成立诈骗行为。方便面案中，行为人将照相机藏在方便面箱子中，同样是“隐瞒真相”的欺骗行为，不是窃取行为。行为人取得照相机的关键，仍然是店员收取方便面货款后，允许行为人将方便面箱子带离商场。店员因被欺骗将方便面和照相机都交给了行为人。这种情形，照相机仍然是骗取的，不是窃取的。邮票案中，被害人出借书籍，夹在书中的邮票，在无意之中也出借给了行为人。此时的邮票，连同书籍，都应视为是行为人代为保管的他人财物。假如行为人非法占有邮票，拒不退还，则成立侵占罪。
原文中“自动设备或者机械也不可能成为适格的处分主体，都不存在‘处分意识’，因此没有处分权限。”这种观点早就落伍了。像ATM机这种人工智能机器，完全是模拟银行工作人员的意识、思维判断、行为设计出来的，其操作系统完全体现了银行的意志，使得ATM机能够独立代表银行与客户进行双方存款、取款、转账交易，理所当然具有交易主体资格，是处分主体。ATM机不仅具有处分意识，而且还具有处分权限。只不过，ATM机的处分意识是机电一体化的工程师们，利用电磁信号模拟的。ATM机如果没有接到银行电脑系统（服务器）发出的支付存款的代码，ATM机是不会启动内置的收支现金模块支付取款金额的。
原文中“行为人仅实施了欺骗行为，被害人陷入认识错误并产生恐惧心理而处分财产的，应认定诈骗罪；行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷入一定认识错误，但完全或者主要是基于恐惧心理处分财产的，应认定敲诈勒索罪。行为同时具有欺诈与胁迫性质，被害人仅陷入认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪。行为同时具有欺诈与胁迫性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐惧心理处分财产的，而没有陷入认识错误的，应认定为敲诈勒索罪；行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成狭义的包括一罪，从一重罪论处。”这段论是摘自张明楷教授《刑法学》第4版中的。任何罪状都是以行为人为中心的，都遵循主客观统一的定罪原则。这段话中，所谓行为同时具有欺诈与胁迫性质，根据被害人是基于认识错误处分财物，还是基于恐惧心理处分财物，分别定诈骗罪与敲诈勒索罪的结论，违反了主客观统一的定罪原则，是主观臆测想当然的产物，没有任何依据可言。实际上，一个行为同时具有欺诈与胁迫性质，唯有断章取义，以偏概全，才能实现。一个行为，定性唯一，才能符合实际。不可能有两个定性，都符合同一行为的实际。
原文中“电费案中反映的问题正是财产性利益缺乏物理载体时需要考虑将利益给予对方。行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或者少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数额调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的电费缴纳义务，行为人骗取的是对方的电费请求权，成立诈骗罪。电力公司人员不知道行为人真正用电数，但是已经知道自己向其收取电费，损失的是应收而未收的那一部分财产性利益，此处被害人电力公司工作人员认识到的‘将利益给予对方’的‘利益’是收费行为本身。”这段话纯粹是瞎扯淡。什么骗取电费请求权，什么损失的是应收而未收的那一部分财产性利益，什么‘利益’是收费行为本身等，都是胡说八道的。财产性利益除了能够及时兑现为财物的情形，原则上不是侵财罪的犯罪对象，故不可能成立侵财罪。上一个案例分析中已经阐明，法律解释本身就是伪命题，扩大解释根本不存在。所谓的法律解释，除了偶而瞎猫遇上死耗子外，运气爆棚，结论侥幸正确外，绝大多数都是类推解释，都是错误的。电费案中的行为人，使用非法手段将电表显示数额调至极小额度。该行为等价于大部分用电量，没有经过电表计量，行为人实际窃取了电力公司的电能（财物），故成立盗窃罪。行为人不是骗取了什么电费请求权，而是窃取了电力公司的电能。电力公司不是损失了什么电费请求权，而是实际损失了电能。
原文中“王某获得的财产是李某存入的现金，其存入的现金仅仅是在存入账户之后，成为王某财产的一部分。此时该笔钱款己经成为王某对于银行的债权，与李某无关。之后王某利用自动取款机取款、转账时，通俗地说，就是王某在操作自己的钱：或者在柜台人工取款时，王某是占有人，银行工作人员只是占有辅助人，不涉及对钱款的处分权限。因此取款方式不影响对于同一性要件的判断。”这段话显示出，原文作者及其老师，对银行存款的含义一知半解。钱存银行，存款是存款人与银行之间的交易行为，是投资行为。存入之后，银行是要计算利息给存款人的。当然，由于国家背书，存款人这种投资，允许存款人随时取款，也就是撤回投资。在某个意义上说，存款存入银行后，具有债权特征，但实际不是债权。所以，上文中所谓的李某存入银行账户之后，成为王某财产的一部分，所谓的此笔钱款已经成为王某对于银行的债权，所谓就是王某在操作自己的钱，所谓王某是占有人，银行工作人员只是占有辅助人，不涉及对钱款的处分权限，所谓取款方式不影响对于同一性要件的判断等，都是作者从其老师张明楷教授那里学来的，都是主观臆测的，都是胡说八道的。存款人钱存入银行，是双方交易行为。存款之后，实质是银行接受存款人的投资，存入现金的所有权就属于银行所有了，银行是交易主体。存款后，根本不存在什么，存款人是存款的占有人，银行工作人员是存款的辅助占有人。存款，取款，转账，都是交易行为，毫无疑问涉及对钱款的处分。关于这些问题，张明楷教授似乎不怕贻笑大方，以讹传讹，书呆子式的固执让人印象深刻，不愧是清华大学法学院排名第一的头号蠢货。其实，只要花半天时间，走出书房，走出校园，到各家银行总部找负责技术的工作人员了解一下，就一清二楚了，所谓柜员机上取款成立盗窃罪，柜台上取款成立诈骗罪，这种主观臆测的理论学说，就不会以讹传讹了。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清