[ 巫水清清 ]——(2023-4-20) / 已阅1587次

《刑事疑案探究》问题案例之十……抢劫信用卡并使用的罪数认定

一、基本案情
被告人汪某（女）得知与其同住一出租房的被害人唐某（女）的银行卡得到一笔10万元的汇款，于是与被告人苏某、张某共谋抢劫唐某的银行卡。三人商定，无论是否问出银行卡密码，都要杀人灭口。某日凌晨1时许，苏某、汪某、张某窜至唐某的租住处，由汪某用钥匙打开大门，苏某与张某进入唐某的房间。张某用手蒙住唐某眼睛，苏某按住唐某的腿。唐极力挣扎，呼喊救命，并咬伤张某的手指。苏某用电击器电击唐某，并脱下自己的袜子塞在唐某的嘴里用透明胶封住。接着苏、张、汪三人一起在唐的房间翻找财物，共翻出存有10万元的工商银行卡一张，存有1.5万元的建设银行卡一张，铂金项链一条，钻戒一枚、小灵通一部（财物价值共计人民币6000元）以及现金200元。苏逼问唐获取银行卡密码后，汪携卡到附近的工商银行自动柜员机上核对，经两次核对密码正确，且从卡上取出现金3000元后返回。此时，三人害怕事情败露，决定连夜将唐某勒死后抛尸外地。随即，苏某用布带将唐的颈部缠绕后，与张某各拉一端猛勒唐的颈部，汪用枕头捂住唐的头部，直到唐不再动弹。三人将唐的尸体蒧于床下后离开。当天上午，汪、苏在某工商银行柜台用唐某的银行卡取出2.7万元。当日中午，苏、汪、张三人将唐某的尸体运往外地，并于次日返回。此后，苏、汪、张三人分别在银行柜台取出7万元，在自动柜员机上取出1.5万元。
二、争议问题
本案的争议焦点是围绕与信用卡诈骗罪有关的罪数问题展开的，依犯罪的时间顺序分为两个阶段讨论。第一阶段是行为人抢劫信用卡并当场逼问密码提取现金，争议点是该行为的定罪问题。被告人汪某与其同伙从表面上看，实施了抢劫被害人唐某和当场冒用唐某信用卡在自动柜员机上取款的两个行为，但从抢劫罪的构成要件角度分析，抢劫行为是在被告人取款时才既遂。抢劫信用卡并使用是构成抢劫罪一罪还是抢劫罪和信用卡诈骗罪两罪，殊有疑问。第二阶段为在被害人死亡数小时后行为人冒用信用卡分别在银行柜台和ATM机上取款，争议点是如何对行为人的行为定性，包括在机器上冒用信用卡和对人冒用信用卡在定罪上应否区别对待的问题，以及被害人死亡后其银行存款归谁占有，行为人对非法获取被害人丧失占有的存款应如何论处的问题。最后，需要结合对罪数标准的讨论结果，将本案的具体情况套入，结合对信用卡诈骗罪各构成要件要素的具体分析，确定被告人两阶段行为综合后的应以一罪还是数罪评价。
三、理论分析
（一）抢劫信用卡并当场使用行为的定罪
1、抢劫信用卡行为构成抢劫罪；2、抢劫信用卡当场取款构成抢劫罪。（省略3页）
（二）冒用信用卡行为定性
1、在柜台冒用信用卡构成信用卡诈骗罪；2、冒用信用卡在ATM机上取款构成盗窃罪。（省略4页）
（三）抢劫信用卡事后使用的罪数
1、抢劫信用卡事后使用；2、抢劫信用卡当场和事后均使用的罪数（省略2页）
四、结论
被告人汪某及两名同伙抢劫被害人唐某并当场提取现金的行为构成抢劫罪，抢劫数额为提取数额及其余财物价值共计9200余元。其杀害唐某的行为构成故意杀人罪。汪某等人在杀害唐某后继续冒用其信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪，盗窃金额为1.5万元，在银行柜台取款的行为构成信用卡诈骗罪，诈骗金额为9.7万元，三人依法构成抢劫罪、故意杀人罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪的共犯，应数罪并罚。

案例评析：
在抢劫之前，三人商定，无论是否问出银行卡的密码，都要杀人灭口，也就是说，事前共谋，以杀人方式抢劫被害人唐某的财物，故本案不存在抢劫既遂后，另起犯意故意杀人的问题。劫取信用卡，逼取密码后，汪某持卡到附近工商银行自动柜员机上，核对密码正确，并取出3000元现金返回。由于采取杀人手段，无后顾之忧，劫取银行卡和密码后，银行卡中的钱款随时兑现，已然没有任何障碍。像这种特定情形下的银行卡，应视为财物本身。劫取了银行卡，等同于劫取了银行卡内的存款。故本案只构成抢劫罪一罪（致人死亡）。此后，无论汪某等人携卡在ATM机上取款，还是在银行柜台上取款，都是犯罪既遂后，对自己控制下的赃款进行的处置。这里形式上符合冒用被害人的银行卡，实际上，由于被害人被控制或者被杀害，不用担心银行卡被挂失或者报警，该银行卡已经被汪某等人完全控制了，等同于自己持有的银行卡了。因此，汪某等人去ATM机上或者银行柜台上取款，根本不存在所谓的盗窃意思及所谓的冒用他人信用卡的意思了，故汪某等人不可能成立盗窃罪和信用卡诈骗罪。
该案案发时，抢劫罪的《两抢意见》尚未出台。按照之后出台的《两抢意见》第六条第一款之规定，抢劫信用卡并使用的，以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额。显然，本案例抢劫银行卡之后，在ATM机上取款不认定盗窃罪，在银行柜台取款不认定信用卡诈骗罪，取款金额均应认定抢劫金额。本案只构成抢劫罪，不存在数罪并罚的问题，
原案例分析中存在诸多问题：一是信用卡本身是财物，经济价值很低的信用卡本身可以成为抢劫罪的对象。实务中，信用卡本身的工本费忽略不计。仅抢劫了信用卡的，属于抢劫未遂。二是“我们一方面可以认为被害人的财产损失是一种危害结果，另一方面也可以认为，被害人的财产损失是金融秩序受侵害的一个重要表现，二者完全成正比关系。”这里想入非非，脱离事实了。信用卡诈骗罪中经济社会法益与公民的财产法益，不存在重合及指向同一笔具体财产的问题。这里的所谓的“也可以认为”及所谓的“成正比关系”，事实上并非如此。例如，冒用他人信用卡，消费了一元钱。冒用他人信用卡，消费了一万元。对于破坏金融秩序而言，它们完全相同，对于侵犯公私财物而言，它们差别明显。三是“冒充合法持卡人在银行柜台使用信用卡取款，使银行职员陷入认识错误，以为是合法持卡人而交付存款，使合法持卡人遭受财产损失。”原文中这段话说明原作者对银行柜员和现代电子银行不了解，想当然了。事实上，银行柜员并不识别持卡人是不是合法持卡人，根本不存在银行职员陷入认识错误的问题。无论是柜台上取款，还是在ATM机上取款，都是通过电脑识别银行卡代替识别合法持卡人的，都是默认持卡人为合法持卡人进行操作的。因此，所谓在柜台冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，在ATM机上冒用他人信用卡构成盗窃罪的定性，纯粹是主观臆测的产物。四是“大陆法系刑法学界的传统通说认为，诈骗罪对象只能是有处分能力的自然人，因为只有拥有处分能力的自然人拥有正常判断的意识能力，能对行为作出社会一般人判断，由此才可能陷入认识错误并因此处分财物，与之相对的，婴儿、精神病人不具有处分能力，而机器、动物等不具有人的判断能力，都不能成为诈骗罪的对象。这一看法被德日通说和我国大部分学者肯定。”原文中这段话说明德日及我国刑法学界，固步自封、固执己见的人很多。ATM机与一般机器不同，它是模拟人的触觉、思维和行为，具有完全判断能力（仅就存款、取款业务而言）的智能机电一体化机器。过去银行都是人工银行，随着ATM机的出现，就存款、取款、转账等银行业务而言，ATM机能够完全替代银行职员为客户提供银行服务。现代银行窗口中的柜员，与过去的银行柜员完全不同，存款、取款、转账的决定权，都是银行电脑系统决定的，而不是银行柜员所能自主决定的。银行柜员仅仅是银行电脑系统的辅助人员，仅仅协助客户刷卡，输入取款或者存款的金额、选择金融服务程序，收入或者支付银行电脑系统同意客户存入或者取出的存款金额等，ATM机实际上是独立代表银行意志的电子柜员。所以，在ATM机上冒用他人信用卡成立盗窃罪，纯属无稽之谈。在ATM机上取款，双方是交易行为，何谈成立盗窃罪？五是“机器自动化操作只是设计者的一部分意思的延伸，并非人的所有思维判断的载体，欺骗机器不能视作欺骗机器的设计者。机器之所以可以代替人与相对人进行一定的交易行为，在于设计者为其设计的固定程序中设定指令和预设反应，当行为符合这一指令时，机器便作出相应反应，例如自动贩卖机的设计者输入贩卖机的是‘仅限于让贩卖机能够从投入物的体积、形状或者重量加以辨识而作出反应的程式，而不包括区分上面的文字或花纹的程式，亦即不包括彻底辨识货币真假的程式。’因此机器上反映的仅仅是设计者一部分意思，如果超出了这一范围，即使是违背设计者的意思投入了非货币的铁块，也是符合了设计者关于投入物的设定而非使设计者产生认识错误，机器吐出货物也不是‘受骗’而是符合指令的正常反应。也就是说，机器中反映的人的意思只是一种‘判定’而不是‘思考’，其意思功能是固定和有限的，不能和诈骗罪中要求的‘受骗产生认识错误’的人的判断相提并论。因此，对机器的欺骗不能视作对其身后的设计者的欺骗。”原文中的这段描述，不懂装懂，胡编乱造，胡说八道。刑法教义学领域中有很多学者，非常固执，非常愚蠢，宁肯信奉通说，也不相信客观事物。关于ATM机属性，存在彼此对立的学说，那么究竟哪种学说符合客观事实，只要向ATM机生产设计厂家咨询求证，就能够得出准确无误的结论。符合客观事实的理论，永远只有一个，根本没有必要争执不休。什么机器自动化操作只是设计者的一部分意思的延伸？什么预设指令和预设反应？什么自动贩卖机不包括彻底辨识货币真假的程式？什么投入铁块也是符合设计者关于投入物的设定而非使设计者产生认识错误？什么投入铁块能让售货机吐出货物，是符合指令的正常反应？这些内容都是毫无事实依据的胡编乱造，胡言乱语。事实上，售货机识别货币真假的能力，与收银员水平相当，甚至更高。在售卖货物的狭小范围内，售货机具有与人相同的感知和判断能力。绝不是所谓的“机器中反映的人的意思只是一种‘判定’而非‘思考。’”

下面专题阐述：ATM机是独立代表银行意志的电子柜员，等同于银行工作人员。假如相关内容仍有不明白的地方，请与本人联系，或者向熟悉ATM机软硬件的技术人员咨询。
过去，银行没有电脑，没有柜员机（ATM），客户去银行存款和取款的过程，年轻人没有经历过，年龄大的人应该是能够记得的。这里先要弄明白，客户把钱款存入银行。对客户而言，是投资行为，收取利息；对银行而言，是借款行为，支付利息。客户从银行取出钱款。对客户而言，是收回投资的行为；对银行而言，是归还借款行为。必须弄清楚，存款与取款，都是银行与客户双方之间的交易行为。从现金到银行债权，从银行债权到现金，都是通过双方交易实现的。在交易过程中，银行始终是老大，一般都是客户提出存款取款请求，银行被动接受客户请求完成交易的。
在没有电脑（含ATM）的日子里，客户存款一般在社区储蓄网点就近办理存款取款业务。客户去储蓄网点存钱取钱，首次开户，储蓄网点会给客户一本编号存折，编号存折记录客户存款取款时间、每次存款取款金额、余额、经手人等明细，储蓄网点自己设置有一个客户编号存折总明细账本，该储蓄网点全部客户持有的编号存折都记录在明细账本中，一个编号存折对应总明细账本中单独一页，页面记录的内容，与该编号存折记录的前述内容相同。
当客户拿100元到储蓄网点请求存款时，将钱和编号存折一起交给银行柜员，银行柜员根据编号存折的编号，从总明细账本中找到编号存折对应的页面，核对页面记录与编号存折记录是否一致，核对无误后，把客户存款日期，存款金额100元，存款余额，经手人等全部写入编号存折及总明细账本中，记录核对无误后，将100元收下，再将编号存折交还给客户。取款的过程，与存款过程相类似。
从前面描述可见，存款过程，非常简单：客户提出请求（将钱和存折交给银行工作人员），银行工作人员同意请求，计算余额，记录存款时间，存款金额大小，存款余额大小，经手人等，然后将存折交还给客户。取款过程，同样简单。在这种存款取款情景下，各个储蓄网点，各社区乡镇，各县市区，各省市自治区，都是不联网的。这就意味着，客户存款和取款，只能到原来开户的储蓄网点办理。
随着电脑和通讯技术的进步，柜员机（ATM）应运而生。由于上述取款存款过程并不复杂，银行柜员履行职责，非常简单明了。利用计算机语言，将银行柜员履行职责的步骤编成程序，这就是现代电子银行的软件（操作系统）。现代电子银行硬件，是由服务器+柜员机（或者银行窗口桌面电脑）组成的。一般大型银行都是在省会城市设立分行，市县设立支行，在省会城市分行设置一台服务器。服务器是自动运行，无人值守的。全省各地支行的营业网点设置若干台柜员机和若干银行窗口桌面电脑。全省各地支行的柜员机和银行窗口桌面电脑，经由通讯网络，都与省会城市分行的服务器联结在一起，组成现代银行电脑系统。在没有电脑的时代，银行柜员是通过编号存折和身份证核对客户身份的。现代银行是通过银行账户和密码核对客户身份的。由于电脑系统识别数字效率最高，在现代银行电脑系统中，客户都是使用银行账户和密码代替的。银行账户，代表客户身份，具有唯一性。银行账户密码，也是代表客户身份的。当持卡人（客户）向银行提出存款请求或者取款请求之前，银行需要核对持卡人（客户）身份。密码是持卡人（客户）开户时，预留在银行卡和银行电脑系统中的。当输入密码正确时，默认持卡人是开户人，是客户。这里需要补充说明的是，柜员机能够模拟人的被动意识：当客户将银行卡插入柜员机时，柜员机中止睡眠状态，进入工作状态。当客户在屏幕上选择要运行的程序时，柜员机马上知道客户请求做什么。当输入取款金额后，柜员机立即识别请求取款金额等，这些情形，都是电脑智能化的表现。
以客户在柜员机上取款过程为例：客户将银行卡插入柜员机后，自动触发柜员机读卡程序，柜员机将客户银行卡记录的信息自动读入，柜员机屏幕马上显示：请输入密码，目的核对客户身份。输入密码正确，核对客户身份完毕。接着柜员机进入程序选择页面，等待客户发出请求事项。这里要注意，选择取款选项，代表客户将要向银行电脑系统发出一个取款请求。再重复一遍，是发出一个取款请求，不是发出一个取款命令。在银行面前，大家就是龟孙子，无权发号施令。当客户选择取款程序后，屏幕进入选择或者输入取款金额页面。当客户选择或者输入后，柜员机马上把银行账户和请求取款的金额等信息，打成数据包，发送给省会城市的服务器。全省所有的柜员机及窗口桌面电脑发出的取款或者存款请求，都是把银行账户及请求金额等相关数据打包，然后经由通讯网络，发送给省会城市的服务器。服务器收到全省各地柜员机及窗口桌面电脑发送过来的数据包，按照时间先后顺序排队，依次进行处理。服务器打开数据包，从中提取银行账户和请求取款金额，服务器立即从数据库中查找银行账户对应的历史档案。这里的数据库相当于全省所有客户的编号存折的总明细账本（请参见前述没有电脑时代的银行运作情形）。由于在数据库中，每个客户都是用银行账户代表身份的，服务器能够迅速从数据库中找到银行账户的历史档案，并提取存款余额等相关数据。接着，服务器将取款金额与存款余额进行比较：
1、当取款金额大于存款余额时，即余额不足，服务器退出运行取款程序，马上将客户取款请求的办理信息重新打成数据包，然后经通讯网络返回原来发送取款请求的柜员机，柜员机收到数据包后，从中提取取款请求的办理信息，柜员机屏幕显示：余额不足，交易失败。
2、当取款金额小于存款余额时，即余额充足，服务器继续运行取款程序，同意客户取款请求的金额，即将取款的金额从存款余额中扣除，计算新的存款余额后，再将取款时间，取款金额，取款后新的余额，取款柜员机序列号等信息，存入数据库中相应的银行账户，作为历史档案保存。接着服务器将客户取款请求的办理信息重新打成数据包。然后经通讯网络返回原来发送取款请求的柜员机。柜员机收到数据包后，从中提取取款请求的办理信息。柜员机屏幕显示：交易成功，请提取现金。同时，柜员机收到服务器同意取款的指令后，立即启动支付现金模块，柜员机内设支付机构运行起来，并将客户请求取款的金额从吐钞口吐出来，送到客户手中。
假如不是在柜员机上取款，而是在银行服务窗口取款。银行中每个服务窗口配置桌面电脑，该桌面电脑运行的操作程序，与柜员机运行的操作程序完全相同。所不同的是，柜员机需要客户自助操作，人机互动，现金收入与支出，由柜员机自动完成；服务窗口，客户本人不需要操作，由银行柜员应客户的要求进行操作，柜员负责现金收支。当客户将银行卡交给银行柜员，提出取款XXX元请求后，银行柜员先在桌面电脑上刷卡，读出银行账户及密码信息后，要求客户输入密码，输入密码正确后，银行柜员选择运行取款程序，再将客户请求取款XXX元输入其中，回车后桌面电脑立即把客户的银行账户及请求取款XXX元等信息打成数据包，经由通讯网络，发送到省会城市的服务器，服务器收到银行窗口桌面电脑发送的数据包后，打开数据包从中提取银行账户及请求取款的XXX元金额，服务器立即从数据库中查找银行账户对应的历史档案，接下来服务器将请求取款XXX元，与存款余额进行比较：
1、当存款余额不足时，服务器退出运行取款程序，立即将客户取款请求的办理信息重新打成数据包，然后经由通讯网络，返回原来发送取款请求的窗口桌面电脑，桌面电脑收到数据包后，从中提取取款请求的办理信息，窗口桌面电脑屏幕上将显示：余额不足，交易失败。银行柜员看到后，将会告知客户余额不足。
2、当存款余额充足时，服务器继续运行取款程序，同意客户请求取款XXX元，即将取款金额XXX元从存款余额中扣除，计算新的存款余额后，再将取款时间，取款金额，取款后新的余额，取款桌面电脑序列号等信息，存入数据库中相应的银行账户，作为历史档案保存。接着服务器将客户取款请求的办理信息重新打成数据包。然后经由通讯网络，返回原来发送取款请求的窗口桌面电脑。桌面电脑收到数据包后，从中提取取款请求的办理信息。窗口桌面电脑屏幕上显示：交易成功！银行柜员随即手动支付现金，交给请求取款的客户。
比较一下，在银行窗口办理取款，与在ATM机上办理取款，办理步骤是相同的，实际是一回事。其中，银行柜员所扮演的角色，仅仅是银行电脑系统运行的协助者。验证密码、同意取款存款等关键事项，都是由银行电脑系统决定的，而不是由银行柜员决定的。换言之，银行窗口柜员，都是没有存款取款决定权的。存款的过程、步骤，因其与取款的过程、步骤类似而省略。
银行电脑系统有两种运行模式，一种是服务器+ATM机，另一种是服务器+窗口桌面电脑（含银行柜员协助者）。显然，服务器+ATM机模式，意味着，银行电脑系统的确做到了，在银行管理者无人在场的情况下，独立代表银行随时（24小时）与客户进行存款取款等交易行为。这就是24小时现代电子银行的秘密。与过去没有电脑时代的国内银行比较，就会明白现代银行就是人工智能银行，实现了电子化、自动化、智能化，银行电脑系统取代了银行管理人员的大脑和手，24小时不间断，为大家提供银行服务。这就是科技进步给人类社会带来的实惠。
最后，弄明白了电子银行的内在机理后，所谓盗窃他人的存款，纯粹是鬼话，根本不可能实现的。关键是，我们的电脑、手机等通讯终端设备，普通人的全部操作都是发出请求，而不是发出指令，根本不可能实际违背银行意志！！！显然，许霆案是典型的冤假错案。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清