[ 巫水清清 ]——(2023-4-20) / 已阅962次

《刑事疑案探究》问题案例之八 ……故意伤害（致死）罪与虐待罪的关系

一、基本案情
汪海，农民，高中文化。2006年3月16日，汪海与刘莉结婚。婚后至次年11月期间，因感情不和等家庭矛盾，加之性情暴躁，汪海多次对其妻刘莉进行殴打。每次汪海都是极度生气、暴怒情况下实施的，都是“给她抡大嘴巴，用脚踢、踹腰腹部等”，持续半分钟左右。刘莉不堪忍受殴打，于2007年10月5日向法院递交离婚诉状，汪海得知后再次对其殴打并迫使刘莉向法院撤诉。11月5日21时许，汪海继10月27日殴打刘莉后，再一次殴打刘莉，汪海连踢带打一直把刘从客厅打到卧室，其间有抽嘴巴、用力踢踹等行为，持续约2分钟。次日，刘莉由其父母送医院，11月20日死亡。经法医检验，刘莉符合被他人打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡。刘莉的医院病历诊断为：“全身多发外伤；腹膜后巨大血肿；右肾受圧变形萎缩性改变；头面部多发挫伤；多发肋骨骨折；胸腔积液；肺挫裂伤；四肢多发性挫伤、淤血；贫血；肺部感染，多脏器功能衰竭。侵袭真菌感染。”刘莉的主治外科医生证实：“刘身上的伤不是锐器伤，都是闭合伤，很多面部、四肢、胸部、耳部都是外伤，而且看样子不是一次性造成的，有新伤，也有基本愈合但还没有完全愈合的陈旧性伤。目前比较严重的伤是肺挫伤，腹膜血肿，而这两种伤也判定不出是新伤所致还是陈旧伤所致，只能说是长期累积下的多次受伤而造成的。这两种伤和其他急性伤不一样，不是像急性大出血、动脉破裂那种，当时不治就保不住命那种，这两种伤受伤后自己还可以走动，但肯定会病情加重。”
二、争议问题
本案争议的焦点有两个：其一是罪名的确定，即汪海的行为构成故意伤害致死还是虐待罪，涉及对行为的违法性及行为主体的有责性两方面评价。首先，从客观上看，汪海长期殴打被害人的行为造成他人身体健康和生命安全的危险，并且其最后一次殴打引发了被害人的旧伤，导致其器官衰竭而亡，汪海的殴打行为具有违法性。该殴打行为应定性为故意伤害行为还是虐待行为抑或是一般殴打行为，应当结合行为的手段、对象、时间及结果进行综合分析。其次，关于汪海的主观构成要件的分析，则存在两种评价结果。一种将其评价为，汪海主观上仅存在对被害人进行肉体和精神上折磨的故意，不存在放任造成被害人伤害或者死亡结果的故意。另一种将其评价为，汪海主观上还存在故意伤害的间接故意，其明知持续一年的殴打行为会危害被害人身体健康和生命安全，却依然实施暴力行为，放任被害人的人身健康和生命安全处于危险状态。申言之，虐待罪与故意伤害致死在主观上的关键区别在于，行为主体的故意内容不同，前者的故意内容为折磨被害人的肉体和精神，后者的故意内容为希望或者放任危害被害人身体健康的结果发生。其二是确定罪数和量刑，即汪海的行为同时符合虐待罪和故意伤害罪的构成要件时，应当适用想象竞合犯的处理原则抑或法条竞合犯的处理原则，存在争议。
不难看出，本案之核心问题在于对汪海的持续性殴打行为的定性、行为主体之主观故意内容的考量以及同时符合二罪之构成要件时处理原则的适用。
三、理论分析
（一）违法性构成要件的符合性；（二）责任构成要件的符合性（省略十页）
四、想象竞合
（一）第一阶段行为的处理原则；（二）两阶段的行为构成包括的一罪（省略四页）
五、结论
汪海实施的殴打行为在客观上直接致被害人多脏器衰竭而亡，故危害了被害人的身体健康和生命安全，同时存在主观上的故意伤害的间接故意和折磨被害人身心的直接故意，故构成故意伤害致死罪与虐待罪。依据想象竞合中从一重罪论处的原则，本案中汪海的行为应当按照故意伤害致死的法律规定论处。我国《刑法》第234条规定：……。本案中汪海的行为导致了被害人死亡，应当适用“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。

案例评析：
透过现象看本质。案例中汪海的行为，是典型的故意伤害行为，不是虐待罪中的虐待行为，唯一构成故意伤害罪（致人死亡），不构成虐待罪。原案例分析中存在问题实在太多了。两阶层犯罪构成体系是虚拟理论，仅供自娱自乐。责任构成要件的符合性，根本不具有可操作性。汪海具有虐待罪的直接故意，纯属主观臆测。故意与过失之辩，间接故意与过于自信的过失之辩，都是伪命题。本案例不存在想象竞合的问题。案件事实区分为二个阶段，割裂了案件事实。尽管案例分析结论正确，但是走了太多的弯路，暴露了诸多问题。
虐待罪与故意伤害罪风马牛不相及。我国刑法分则中的罪状，都不是只有文字符号意义，而是描述了人类社会中特定的客观现象，即行为实体、行为整体、客观事物。每个罪名都是确定的、协调的、完美无缺的体系。显然，虐待罪与故意伤害罪，两者是性质不同的客观现象，不能混为一谈。所以，认为汪海第一阶段的殴打被害人的行为，同时构成虐待罪与故意伤害罪，明显中了法学院虚拟理论的流毒，也就是法律规范只有文字符号意义，背离了文字符号是客观事物或者现象的实际情况。虐待行为中也有殴打行为。只不过，虐待罪中的殴打行为，就是现实中一般殴打行为，不是故意伤害的殴打行为。如果一般的殴打行为，经常化、持续化、长期化，就是折磨、摧残被害人身心，就是虐待罪的虐待行为。案例中，汪海脾气暴躁，在长达一年多的时间内，多次在极度生气、暴怒情况下，对被害人实施殴打行为，并且都是采用“抡大嘴巴，用脚踢踹腰腹部等”大幅度的人身伤害方式，每次殴打都持续半分钟左右。在极度生气、暴怒情况下，殴打力度是不可能有节制的。无论是从行为方式、殴打部位、殴打力度、持续时间看，还是从法医鉴定意见及医生诊断意见体现的行为结果看，汪海的殴打行为，都是典型的故意伤害行为，而不是虐待行为。由于西方法学中法律规范只有文字符号，虐待罪与故意伤害罪都有殴打行为，界限不清的问题就出现了。而且，不只是虐待罪与故意伤害罪，其他许多罪名之间，都是如此。如果法律规范回归行为实体、行为整体、客观事物的本来面貌，刑民交叉的问题，此罪与彼罪的界限问题，法律解释的问题，法条竞合问题，法律推理的问题，犯罪论体系的问题，扩大解释与类推解释的界限问题，等等，自始至终，都是彻头彻尾的伪命题。
二阶层体系是虚拟理论，是伪命题。犯罪论体系的涎生，原因就在于西方法学中的法律规范只是文字符号，受语言文字表达力的限制，必然出现原则（罪）与例外（非罪）都符合罪状的局面，罪与非罪自然就会混为一谈，黑白同框。例如，故意杀人，正当防卫杀人，都符合“故意杀人的”罪状。为了将例外（非罪）情形排除出犯罪圈，西方法学家创设二阶层、三阶层、双层次等系列犯罪论体系。事实上，一旦法律规范回归行为实体、行为整体、客观事物之后，原则（罪）与例外（非罪），它们都是客观事物，但是性质相反，根本不存在将原则（罪）与例外（非罪）混为一谈的伪命题。所以，二阶层也好，三阶层也罢，它们都是先制造一个伪命题，然后再解决这个伪命题，都是纸上谈兵、自娱自乐的道具。原案例分析作者根据二阶层体系展开论述，费了许多纸墨，看上去似乎高大上，实际是自娱自乐玩虚的，啥也不是。
“‘没有故意、过失就不能处罚’，是责任主义的最主要的内容”。说这些话的人，连故意、过失是个啥玩艺儿，都没有弄明白的人，纯粹是瞎起哄。西方法学中的故意、过失，被认为是最重要的主观因素，与动机、目的、意识等主观因素具有同类性质。实际上，故意、过失根本不是主观因素，而是对行为人实施犯罪行为的主观因素（动机、目的、意识等）进行价值评价的结果。故意、过失不是主观因素，人人能够验证。尤其是过失，我们人人摔跤多次，请大家回忆每次摔跤，大脑中有过失闪现么？根本没有！除了主客观统一的意识，其他的啥都没有。这足以证明过失不是主观因素。故意，容易与意识、动机、目的等主观因素混为一谈，不易分辨，实则大脑中也没有闪现，与过失一样。当行为人大脑中闪现故意、过失概念时，必定是他对实施行为的主观因素进行价值评价的结果。故意、过失是价值概念，动机、目的、意识等主观因素是事实概念，它们不在同一层次上。可见，西方法学理论中，将故意、过失设定为事实层面上的主观责任要件，也是个伪命题。所有的罪状，都是主客观统一的行为实体、行为整体、客观事物。犯罪行为一旦实施了，也是主客观统一的行为实体、行为整体、客观事物。主客观统一，就是客观决定主观，主观反映客观。这是颠扑不破的公理，所有领域都适用。主客观统一的原则，可以直接推导出，责任与行为同时存在的原则。所以，任何犯罪，只要查明了客观行为就足够了。那些不需要追究的情形，归属于例外范畴处理。所谓的主观方面，已融入客观行为之中，根本无需考虑。
刑法教科书照搬照抄，以论传讹。许多教科书这么写的：故意杀人，故意伤害致人死亡，过失致人死亡，这三个罪名客观方面没有不同，差别在于主观方面。这就是误人子弟，胡说八道。这不是读书少的问题，而是只读书，不实践的问题，照搬照抄，人云亦云。法学院里的教授、博导，都是只读书，不实践，没有实践是检验真理唯一标准的意识，理论脱离实际。对于有实践经验的人，百分之百确定，这三个罪名差别在于客观方面。只要查明了客观行为及其过程，三个罪名就是清清楚楚，毫不含糊的。即使被告人全部零口供，亦是如此。西方法学将故意、过失人为设定为犯罪构成的主观要件，带来两个严重问题，一是故意、过失成为犯罪构成的主观要件，自然而然鼓励侦查人员千方百计逼取口供。因为故意、过失，除了口供，再没有其他直接证据了。二是事实上没有办法收集到充分的证据证明故意、过失。众所周知，口供往往靠不住，而且是孤证。根本没有办法找到与口供相互印证的其他主观方面的证据。也就是说，主观要件实际上无法达到证据确实、充分的证明标准。如果坚持客观行为推定主观方面，也就是客观决定主观，那么主观有责支柱，犯罪构成的主观要件就完全没有必要了。尤其是零口供案件，实务中无不采取客观推定主观来认定故意、过失。所以，实务中，零口供案件的司法实践早就宣告了故意、过失根本没有存在的必要。我国的教科学照搬照抄西方法学，在刑法总则部分对故意、过失炒作得很厉害，其实都是以讹传讹的瞎嚷嚷，到了刑法分则中就失声哑火了。随便找一本刑法分则的教科书，关于某某罪名的主观方面或者责任方面，永远都是相同的，要么就是省略不写，要么就是照搬总则中的故意犯罪、过失犯罪的概念，要么就是某某罪名主观责任方面，本书认为是故意或者过失，然后就没有了，结束了。绝对不会多写一个字的。这一事实说明了，任何罪名，除了客观行为，主观方面（故意、过失）是没有其他内容的。假如让法学家硬着头皮去充实主观方面的内容，结果必然是重复客观方面的内容。这个结果也能证明主客观统一。
原案例分析中，所谓故意与过失之辨，所谓间接故意与过于自信的过失之辨。这里需要说明的是，我国刑法只规定故意犯罪、过失犯罪概念，并没有规定故意、过失概念。国内的学者为了与西方法学理论接轨，将故意犯罪、过失犯罪概念中的“犯罪”两字去掉，作为故意、过失概念使用。因此，所谓故意与过失之辨，所谓间接故意与过于自信的过失之辨，实际是故意犯罪与过失犯罪之辨，间接故意犯罪与过于自信的过失犯罪之辨。这些都是伪命题，现实中根本不存在界限不清的问题。原因就在于，故意犯罪的危害行为，本身是不允许的违法行为，很大概率会造成危害结果；过失犯罪的危害行为，本身是允许的生活、工作、生产、经营行为，很小概率会造成危害结果。因此，故意与过失，间接故意与过于自信的过失，它们之间是泾渭分明，井水不犯河水的。原案例分析中有关它们之间界限的不同理论学说，以及所谓的故意与过失是位阶关系等，纯属天马行空，吹牛扯淡。
“本案中，第一阶段的行为是自2006年3月至2007年10月27日汪海对刘莉实施的殴打行为，同时符合虐待罪与故意伤害罪的构成要件，适用想象竞合犯的处理原则，第一阶段行为应当按照故意伤害罪论处。第二阶段是2007年11月5日汪海对刘莉实施的最后一次殴打行为，该行为仅符合故意伤害罪的构成要件，应按照故意伤害罪论处。首先，两阶段的行为均造成一个法益侵害结果，即造成被害人因多脏器衰竭而死亡；其次，两阶段的行为具有前后发展关系，无论是第一阶段还是第二阶段，汪海对刘莉长期实施暴力行为，均属于一系列的殴打行为，前殴打行为是后伤害行为的所经阶段，后伤害行为是前殴打行为发展的当然结果。最后，两阶段的行为触犯不同的罪名，第一阶段行为触犯的是虐待罪与故意伤害罪；第二阶段行为仅触犯了故意伤害罪，但两阶段的行为之间具有紧密的关联性，最终侵害了被害人刘莉的生命法益，造成其因多脏器衰竭而死亡。综上，本案中对于汪海所实施的长达一年半的伤害行为，并不要求是一次性的，同样也可以具有连续性，实际上可以评价为一个故意伤害行为，符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害致死。”
上述这段话摘自原案例分析，其中最大的问题，是将案例事实人为地划分为两个阶段，分别评价。割裂案件事实，极易出现错误，要么断章取义，要么以偏概全。本案自始至只有一个持续的故意伤害行为。第一阶段汪海的行为不符合虐待罪行为特征，不构成虐待罪，不存在想象竞合的问题。第一阶段也不具备构成故意伤害罪的条件，即没有伤害结果的法医鉴定意见。全案仅有一个因多脏器衰竭死亡的鉴定意见，不能拆分。所谓两阶段均造成一个法益侵害结果，所谓两个阶段具有前后发展关系，‘前殴打行为是后伤害行为的所经阶段，后伤害行为是前殴打行为发展的当然结果’，所谓两个阶段触犯了不同罪名，但两个阶段具有紧密关联性，最终侵害了被害人刘莉的生命法益，造成其因多脏器衰竭而死亡。这些都是瞎扯淡，毫无逻辑，胡言乱语。好在原文还不敢太离谱，最终强行得出正确结论。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清