[ 巫水清清 ]——(2023-4-17) / 已阅3700次

《刑事疑案探究》问题案例之三 ……作为与不作为的关系

一、基本案情
2003年，王小丽与杜军结为夫妇，但婚后杜军经常酒后殴打王小丽，加之其在外有染，二人于2007年离婚。离婚后杜军还是经常无故纠缠殴打王小丽，不允许王小丽结婚。因此王小丽产生了杀死杜军的念头。由于王小丽知道杜军喜欢喝酒，并且酒量一般，便想出了找人跟杜军喝酒，把杜军喝死的主意。2009年7月初，王小丽邀约了魏刚、魏强帮忙，王对二人讲，离婚后杜军经常殴打她，她气不过，请魏刚和魏强帮忙治治杜军，喝酒的时候使劲灌杜军，7月8日19时许，魏刚以买保险为名将杜军约出，将其带到郊区一农庄吃饭。吃饭期间，魏刚和魏强还以自己买保险和劝亲戚朋友买保险等理由劝酒，轮流和杜军干杯，拼酒，三人喝下了3斤50多度的白酒。当晚22时左右，王小丽开车带三人离开饭店，途中，王小丽将喝醉的杜军丢在离饭店一百多米的树林边后驾车离开。次日，杜军尸体被人发现。经鉴定，杜军系乙醇中毒死亡，死亡时间为凌晨4时左右。
二、争议问题
在本案中，有三个主要的问题。第一个问题是王小丽等人对杜军进行灌酒的行为是否可被评价为故意杀人罪的实行行为，其中要讨论的是杜军有无自我答责的问题。第二个问题是王小丽等人的杀人行为应当被评价为一个作为行为还是同时存在作为和不作为，这个问题所涉及的是故意犯罪行为可否成为作为义务的来源。第三个问题是如果故意犯罪可以成为作为义务的来源，行为人的作为和不作为之间的关系应当怎样处理。
三、灌酒行为是故意杀人罪的实行行为（省略三页）
四、故意犯罪可以成为作为义务的来源（省略十页）
五、作为和不作为共同构成故意杀人罪（省略六页）
六、结论
首先，王小丽等人在明知被害人杜军并不能喝酒的情况下而向其强行灌酒，致使被害人最终因酒精中毒死亡。这表明行为人王小丽等人的行为无疑对被害人的生命法益造成了严重威胁，因而是实行行为。同时，醉酒者本身并不具有辨认控制能力，从而并不存在被害人杜军自我答责的问题，被害人杜军的死亡结果应当由王小丽等人来负责。其次，王小丽等人对被害人实施的犯罪行为可以构成不作为义务的来源。最后，一个犯罪完全可以由作为和不作为同时构成，在先行行为是故意犯罪的情况下，可以通过包括的一罪将行为人的作为和不作为评价为一个犯罪。故在本案中，行为人王小丽等人通过作为加不作为的方式，最终导致了被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。
（以上摘自张明楷教授编的《刑事疑案探究》第三个案例分析）

案例评析：
案例中所谓的灌酒，并不是控制杜军身体强行将白酒灌进去，而是吃饭期间，魏刚和魏强找各种理由轮流与杜军碰杯、拚酒，王小丽也在旁边不停地斟酒、劝酒，白酒仍然还是杜军自愿喝下去的。这种干杯、劝酒、拚酒的灌酒行为，是日常生活中经常出现的。杜军明知自己的酒量有限，还要与对方两人拚酒，三人喝了3斤50度以上的白酒。显然，杜军醉酒的主要原因仍然是自己好酒贪杯。因此，所谓王小丽等人的灌酒行为给杜军的生命法益造成了极大的威胁，进而认定为故意杀人罪的实行行为，背离事实，违反常识。但是，王小丽、魏刚、魏强，邀请酒量有限的杜军喝酒，以各种理由劝酒、拚酒，使得杜军喝了大量白酒，喝醉了有生命危险。在这种情况下，先行行为决定了三人有责任有义务将杜军送医院采取医疗措施醒酒。可是，王小丽竟然将杜军扔到小树林边上，不管不顾，致使杜军醉酒后引起酒精中毒死亡，三人构成不作为的故意杀人罪。
一、故意犯罪、过失犯罪可以成为作为义务的来源，非常荒谬，不可思议。
所谓“行为人甲过失致A重伤，如果甲故意不积极救助A致使其死亡，则应当将甲的行为认定为不作为的故意杀人。而如果乙故意将B砍成重伤（此时乙仅有伤害的故意而没有杀人的故意），同时故意没有救助B致使B死亡，由于认为故意犯罪行为不能够产生行为人的作为义务，则只能够认为乙的行为构成故意伤害致死。可是，乙的可罚性程度显然高于甲，而刑法对其行为的违法性评价却低于甲，这是不合理的。”
上述甲过失致A重伤，因重伤还不是最终结果，不能算是过失致人重伤罪中的结果，不成立过失致人重伤罪。只有当被害人的生命、健康不会因伤情继续恶化的情形下，损害最大的结果才是刑法意义上的结果。最终结果是重伤的，成立过失致人重伤罪，最终结果是死亡的，成立过失致人死亡罪。故意犯罪同样如此。这就意味着，过失犯罪、故意犯罪的涵盖范围，不是止于行为人的行为实施终了之时，而是止于最大损害结果被稳定之时。可见，上述这段话体现了原作者对刑法一知半解。因为A、B受伤后，先前的过失行为或者故意伤害行为尽管结束了，但是不法行为造成的结果还在持续发展中。行为人不予救助的行为本身，不可能对A、B的伤情有任何加功，对A、B的生命安全法益没有构成现实威胁，何谈甲、乙能够成立不作为的故意杀人罪？如果行为人及时救助，阻止伤情恶化，避免更严重后果，对自己只会更为有利。否则承担更严重结果的刑事责任。显而易见，过失犯罪、故意犯罪成为作为义务来源的问题，实际是个子虚乌有的伪命题。
二、作为和不作为共同构成故意杀人罪，匪夷所思。
“上述对立关系事实上仍然是就单一犯罪行为而言，但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为完全可能包含了作为和不作为。如果抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对‘暴力、胁迫方法’的认定，从而扩大处罚范围。所以，本书承认作为与不作为的结合。”
就单个罪名而言，无论是单一行为，还是复数行为，都是唯一对应作为或者不作为的。作为，不作为，都是刑法意义上的行为，对应一个行为整体概念。所谓的“复数行为完全可能包含了作为和不作为”，让人匪夷所思。既然前面都承认了单一犯罪的复数行为，法律上仍然是一个犯罪行为，复数行为怎么可能包含了作为和不作为呢？作为和不作为共同构成故意杀人罪，意味着一个犯罪有两个行为，这是要颠覆刑法常识了。另外，抗税罪必须是以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为（作为），根本不会被视为单纯的不作为。单纯不纳税（不作为）连犯罪行为都不是，怎么会扩大处罚范围呢？
“应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断的充满法律含义，从而使法律具有生命力。法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间，而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。”
这段话体现了作者被西方法学搞懵圈了，迷失了方向。法律条文都是描述客观事物或者现象的本质特征的，代表客观事物或者现象，是实体。显然，法律文本不是开放的体系，而是封闭的完美无缺的体系。生活事实，无论是过去，现在，还是将来，全部包括在法律文本含义之中。法律本身就是客观事物或者现象，客观事物或者现象本身都是具有生活力的，能够与时俱进。法律适用的生命，仅在于经验，不在于逻辑。所谓法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。这句话，在实体化的法律面前，法律的生命在于经验，得到客观事实的证明；而法律的生命在逻辑，则证明是无稽之谈。所谓目光不断往返于法条文字与汉语词典之间，根本没有必要。因为法条文字对应了客观事物或者现象，不是表面的文字符号，翻汉语词典没有意义。所谓目光不断往返于刑法规范与生活事实之间，则纯粹扯淡。因为开放性的文本，意味着不对应客观事物或者现象，是虚体，生活事实是对应客观事物或者现象的，是实体。一实一虚，目光往返就成了空中楼阁，无法实现。目光往返，只能在实体与实体之间才能实现。
综上所述，本案灌酒行为不是故意杀人的实行行为，而是先行行为，王小丽等三人负有作为义务。三人明知被害人大量饮酒喝醉了，有生命危险，理应将被害人送医院采取醒酒措施消除危险。然而，三人将被害人丢弃在小树林边上，不管不顾，希望或者放任被害人酒精中毒死亡，故三人的行为成立不作为的故意杀人罪。原案例分析尽管结论是正确的，但是得出结论的全过程都是错误的。犯一个理论错误，再犯另一个理论错误去纠正，竟然结果正确，纯属侥幸。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清