[ 巫水清清 ]——(2023-4-14) / 已阅1012次

《刑事疑案探究》问题案例之一 …… 单独犯罪的认定

一、基本案情：犯罪嫌疑人A1，为A公司国际销售部经理；犯罪嫌疑人A2，为A公司国际销售部业务员。
2006年5月间，F（因走私制毒物品罪被判处有期徒刑五年）通过国际互联网结识了墨西哥人瑞卡多，瑞卡多让F帮助其在中国境内购买麻黄浸膏粉并运输出境。F遂通过电话与A2取得联系，欲从A公司大量购买麻黄浸膏粉。A2遂向A1作了汇报。为了规避国家有关易制毒化学品出口须申领出口许可证的规定，A1经与A2商讨，决定以“复方减肥冲剂”的方式将麻黄浸膏粉出口墨西哥。后A2与F通过电子邮件等方式进行了多次磋商，商定以混合物的方式将麻黄浸膏粉出口墨西哥，将品名定为“绿茶减肥冲剂”，售价为每千克14美元，出口数量为1000千克。但犯罪嫌疑人A1、A2向A公司有关人员谎称对外售价为每千克7美元。
后A公司生产部门按照该公司国际销售部下达的“需货报告”，开始组织生产。后由犯罪嫌疑人A1主管、犯罪嫌疑人A2具体负责，在以A公司名义向某食品药品监督管理局申请办理“接受境外制药厂商委托加工药品备案”未获批准的情况下，逃避海关监管，将货品先后定为“复方减肥冲剂”、“绿茶减肥冲剂”，以A公司的名义，在北京首都机场海关分7批将共计1075千克含有麻黄浸膏粉的混合物（麻黄浸膏粉含量为500千克）申报出口墨西哥并办结通关手续。案发后，其中375千克被北京海关缉私局在首都机场查获，其余己运至墨西哥的700千克中，有350千克被追回。
证据显示，A公司法定代表人，公司其他董事以及总经理等人事先均不明知上述走私犯罪事实，而A公司主管生产的副总经理以及主管销售的总经理以及主管销售的总经理助理等人虽然知道公司为墨西哥方生产含有麻黄浸膏粉的混合物并出口的事实，但现有证据无法证实其事先明知上述混合物系采用瞒报方法报关出口的具体情况，即“走私”的具体经过。
二、争议问题
“二级单位”能否成为单位犯罪的主体范围？其次，案中的走私行为在性质上应为单位行为还是实施者的个人行为？最后，单位犯罪的主观罪过形式，在可以证实单位法人代表、董事及总经理等负责人事先不明知的情况下，是否仍可将违法行为归责于单位？
犯罪嫌疑人A1、A2在犯罪过程中实施的职务侵占行为，其所谓的“本单位财物”属于违法财物，那么，违法所得的“本单位财物”能否受刑法保护？
三、论证过程略（共有18页）
四、结论
在单位犯罪的认定中，A公司国际销售部作为A公司内部的职能部门，不能单独地成为单位犯罪主体；真正反映单位意思的行为应当被认定为单位行为，A1作为A公司国际销售部经理，在其相应部分经营管理权的行使上具有完全的自由裁量权，根据上文所述的“中枢机构指令”标准，本案走私行为所基于的指令是由中枢机构发出的，因此这一走私行为属于单位行为；即使在公司法定代表人、董事、总经理等事先不明知的情况下，亦不影响单位行为的认定。
另外，职务侵占罪中的“本单位财物”包括了单位所有和单位占有的财物，违法所得的财物也应当被包括在内。
总之，本案中走私制毒物品的行为应当认定A公司的单位犯罪行为，A公司犯走私制毒物品罪既遂，对A公司判处罚金。犯罪嫌疑人A1、A2犯走私制毒物罪罪既遂和职务侵占罪未遂，数罪并罚。
（以上均摘自张明楷教授编《刑事疑案探究》）

案件评析：
原文中所谓“A1作为部门经理，有权经营管理国际销售方面的各项事务，并且在行使该部分经营管理权上是被授予完全的自由裁量权的。可以认为，本案中A1、A2的走私行为都是基于A1的指令，而该指令如上所述属于‘中枢机构指令’，体现单位意思。并且，在生产环节，生产部门是照公司国际销售部下达的‘需货报告’组织生产的，也完全符合操作习惯和正常程序。因此，生产麻黄浸膏粉混合物并走私的行为属于单位行为。”
这里不符合事实的地方有：首先，A1作为国际销售部经理，包括走私制毒物品等‘被授予完全的自由裁量权’。实际情况是，只有正常普通出口业务，才可能被充分完全授权。走私制毒物品是犯罪行为，事关A公司生死存亡，A公司岂敢轻易授权？本案没有单位授权的任何事实依据。其次，‘中枢机构’指令，‘体现单位意思’。实际情况是，A1及国际销售部只有在被授权范围内，走正常程序，办正当业务，才是体现单位意志。如果超越职权，超越职责范围，以单位名义实施的违法犯罪行为，那么违法犯罪行为‘体现单位意思’将无从谈起。
A公司同意国际销售部谈妥的这单生意，生产部按照国际销售部下达的“需货报告”组织生产备货，是按照业务分工走正常流程。因为A公司走程序获得批准，取得许可证后，是能够正常出口麻黄浸膏粉的。然而，A1、A2在本单位内走正常流程，在本单位外不走正常流程，在未获得主管部门批准，未取得许可证的情况下，将1075千克的麻黄浸膏粉混合物（其中，麻黄浸膏粉量为500余千克）伪报品名为“复方减肥冲剂”、“绿茶减肥冲剂”，向北京首都机场海关申报出口墨西哥并办结通关手续。显然，本案A1、A2以单位名义走私制毒物品，违背了单位意志，不是单位行为。
书中第13页注释①：2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》在对单位犯罪行为的认定上作了新的规定，即“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义走私犯罪，即由单位集体研究，或者由单位的负责人或者被授权的其他人决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分为单位所有。”本案犯罪嫌疑人A1、A2对外实际售价14美元每千克，向对公司谎称对外售价7美元每千克，考虑生产麻黄浸膏粉需要购进原材料、人工成本等，还要纳税，本案扣除成本后的大部分利润是归两名犯罪嫌疑人所有的。
总之，本案A1、A2的行为，违背单位意志，是以单位名义实施的共同犯罪。A公司不构成单位犯罪。
本案走私制毒物品1075千克，全部既遂。虽然有375千克制毒物品在北京首都机场被海关缉私局查获，但是该批375千克货物，已经办结出口墨西哥的通关手续，交付承运人。走私行为已全部实施完毕，应当成立既遂。原文以所谓到达说作为既遂标准，即装载制毒物品的船舶或者航空器到达对方港口或机场才成立既遂，故认为被北京首都机场海关查获的375千克制毒物品为走私未遂。显然，未遂与客观事实不符。A1、A2办结通关手续、交付货物后，两人走私行为全部结束了。假如承运人必须运到墨西哥港口或者机场才算是既遂的话，那就是将他人行为算到A1、A2的头上了，明显不当。
本案涉及的1075千克麻黄浸膏粉混合物系A公司生产的。正常销售或者走私，该批货物的销售货款归属于A公司所有，都是A公司单位财物。A1、A2利用职务之便，对单位隐瞒价格真相，企图侵吞单位的销售货款共计7525美元，该行为构成职务侵占罪，系犯罪未遂。最后，本案定性为：A公司不构成犯罪。A1、A2成立走私制毒物品罪，全部是犯罪既遂。另外，两人还成立职务侵占罪，是犯罪未遂。故A1、A2均犯数罪，即走私制毒物品罪和职务侵占罪，均应数罪并罚。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清