[ 秦江锋 ]——(2005-8-31) / 已阅34518次

股票回购的制约
公司从二级市场上回购本公司的股票，即公司取得自己股份的问题。公司回购自己股份对公司的影响力是双重的 ，股份是公司资本的构成单位 ，如允许公司收购自身的股票，必定导致资本减少，有损公司债权人的利益 ，公司动用自身资金收购自身股份其后果在形式上是公司成为它自身的成员 ，公司与股东混为一体而导致权利义务关系不清 ，在实质上变成公司管理层减少股东权益 ，控制公司股份，极易发生侵占公司利益、 股东利益的违法行为。虽然回购股票存在上述弊端，但是对于公司取得自己股份的问题各国的立法态度有所不同，总体上分为两大类，即欧洲的限制型和美国的自由型。也就是说欧洲国家对于公司取得自己股份的行为原则上禁止，例外许可。我国立法上采取“原则禁止，例外许可”的做法，因此对股票期权制度的实施没有提供可以运行的空间。我国《公司法》第 149 条规定“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律法规办理变更登记，并公告。” 149条规定了上市公司只有在两种情况下可以购回本公司股票，一是为了减少注册资本，二是与持有本公司股票的其他公司合并，即不允许库存股的存在，从而截断了以股份回购作为股票来源的途径。而《美国示范公司法》对于公司取得自己股份的规定，原则上是自由的，即只要法律或公司章程没有明文禁止的情况下公司出于善意，并且是为了公司正当目的，公司可以自由取得自己股份。美国对回购股票并不是采取放任自流的态度而是用于“目得善意”进行规制。如何解决我国公司回购自身股票问题，本文认为可以考虑有条件地允许公司从二级市场上回购自己的股票的办法。增加为实施股票期权计划而有条件地回购股份的例外性规定。条件规制主要有：1、目的上的限制。我国公司法应增加公司可取得自己股份的原因，但也不能像美国那样自由，故应列举规定可取得自己股份的原因。可借鉴德国有关规定。德国股份公司法 第 71 条第 1 款第 2 项规定，为公司职工或公司的关联企业的人员购买的需要，公司可取得自己股票，第 8 项则明确禁止公司以买卖自己股票为目的而取得自己股份。从原则上要求公司取得自己股份需有正当目的和正当理由，即使属法定原因之列，如目的不当仍不得取得自己股份，防止公司以合法的形式为不法行为。2、数量上、期限上的限制。为防止公司经营者或大股东借回购之机控制、支配公司，法律应限制公司回购自己股份的数量，同时应规定公司保有这部分股份的最长期限。德国股份公司法第 71 条第 2 款规定公司为了员工持股取得自己股份的票面总价值与公司已经购进且仍然占有的其他股票金额之和不得超过基本资本的10％。对于公司为实施股票期权计划而持有自己股份的期限限制，日本商法典 第211 条规定公司应自买进股份时起 6 个月内让与员工，未向董事或使用人转让的，应在相当时期内处分。由于同样的原因我国对期限限制也应从严规定，宜借鉴日本，采用 6 个月的期限，在此期限内须向符合规定的行权人发售，未能发售的部分应在该期限内于一级市场上发行。3、财源上的限制。由于公司取得自己股份很可能损害债权人的利益，因此各国公司法对公司取得自己股份的财源进行限制，一般要求公司须以可分配盈余为财源来回购自己股份，以使债权人利益免遭过分侵蚀。如日本商法典第 210 条之 2 第 3 项规定，取得自己股份的财源仅限于可分配盈余，第 210 之 4 第 1 项规定，在取得自己股份之际，若预测取得时的营业年度终了有亏损之虞的，不得取得自己股份。公司有盈余时就可取得自己股份，并不受财源限制。如果公司以资本公积金回购股份同时将盈余部分向股东分配殆尽，无疑是抽逃出资，规避债务的行为。4、程序上的规制。针对公司回购自己股份易使股东平等原则遭破坏这一问题，公司法应对公司取得自己股份的程序进行规制。首先公司取得自己股份须经股东大会决议。公司为推行股票期权计划回购自己的股份，如果回购价高于行权价，公司承担了成本，使股东可获得的收益减少。其次公司依法用可分配盈余回购自己股份，属于盈余分配事项，依公司法规定当属于股东大会决议事项之一。最后回购股份还会影响股权结构，影响股东之间控制与被控制的关系。5、证券法律上的规制。证券法第 60 条、61 条、62 条规定的报告书均没有将公司取得自己股份作为应披露的事项。公司回购自己股份并将其回复到已核准发行但尚未发行的状态会减少公司发行在外的股份总数，改变公司股票的供需状况，影响公司资产、资本、现金流、盈余分配等财务状况，对投资者的利益产生影响。并可能使股东的每股收益提升，这些都会影响公司股票的市场价格。为防止公司经营者利用公司回购自己股份之计扰乱证券市场，谋得不当利益，损害投资者的利益。故此证券法律也应对公司回购股份进行规制。首先证券法应将公司回购自己股份的决定作为内幕信息，禁止知情人员利用此进行内幕交易。其次证券法律应要求公司持续披露回购自己股份的情况，使投资者能借此做出正确的投资判断，也使监管者能利用此进行有效监管。最后上市公司欲在证券市场上回购自己股份，应在回购前将股东大会决议的有关回购计划向证监会或证交所报告并予以公告。同时为防止经营者利用此进行内幕交易、炒作公司股票等违法行为，应规定经营者出售行权所获股票的报告制度。
同股同权制约和优先认购权制约。我国《公司法》第130条规定“股份的发行实行公开、公平、公正的原则。必须同股同权、同股同利”。对公司实施股票期权制度而言，公司职员应发行股票期权而持有的股票权力应受到一定的限制，如表决权就应该受到限制，否则公司资本所有权和经营权的不到分离，公司经营者就有利用自己手中的股票表决权侵犯投资者的利益的可能。
《公司法》第138条4项规定公司发行新股股东大会应当对向原股东发行新股的种类和数额作出决议。即原股东的新股优先认购权 。股东的优先认购权本来是股东平等原则的题中之义，这种平等的待遇实质上体现了股东与股东之间、股东与公司之间在财产(含股利及剩余财产分配请求权)与管理(共益权)诸多方面的利益分配格局。赋予股东优先认购权具有抵消或缓冲新股发行的稀释效应的功能，可以维持股东原有利益分配格局。然而20世纪50年代后，随着“劳资联合理论”的兴起和职工持股计划的普遍推行，公司激励制度成为了职工分红制度的有机组成部分，因此不少国家和地区纷纷修改公司法，为推行职工持股和股票期权而规定在增发新股时，将股东优先认购权予以排除 。《美国示范公司法》 第6章第30条第2款第3项指出，公司股东对用来向董事、高级管理人员、代理人或公司雇员、公司的下属单位或互相掺股公司提供报酬用的，以满足股票兑换权或限价购买股票期权而发生的股票没有优先权。德国股份公司法 第192条第10款规定，股东大会做出有条件增加资本的决议是为员工股票期权的目的或兑换权而发行，此时股东不得享有优先认购权。我国公司法也应引入这一规定，在为股票期权而发行新股时，应排除股东的优先认购权，为股票期权的推行提供股票来源。
（二）法律对股票流通的制约
由于股票期权具有双益性特征，期权人要想实现其股票利益，必须使行权人在行权后能较自由地出售由此获得的股票从而获得差额利益。《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”。《股票发行与交易管理暂行条例》第38条也规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有。”。再加上《证券法》也规定：上市公司高级管理人员为知悉证券交易信息的知情人员，不得买入或卖出所持有的本公司股票。这些强制性规定完全否认了股票期权持有人在等待期届满后、任职期届满前所应享有的，将其行权所得的股票变现的权利，不合理地加重了其所承担的风险。相反地可造成一些负面影响 ：1、股票因缺乏流通渠道而无法变现。对转让股票做出限制，则股票期权方案缺乏合理的操作空间，持有人不能及时获取收益，从而使股票期权的长期激励作用受到限制，违背了激励世纪的初衷。2、易产生逆向激励效应。股票期权发挥长期激励作用的机理是，通过行权并在适当时机出售股票而获得收益来激励员工努力经营公司，面对在任职期间内转让股票做出限制，促使他们提早离开公司，恰恰与股票期权的激励初衷相反。我国对其进行限制的原因，在弱效率的市场 背景下防止内幕交易的需要。那么，如何协调股票期权计划与防范内幕交易二者之间的关系呢？可借鉴美国的做法。在完善信息披露制度，充分、及时、准确的公布重大信息的同时，为行权者设置“窗口期”。内部人只能在重要信息公布前后的禁行期以外的时间进行股票交易。一方面，取消高管人员任期内禁止出售股票的规定，另一方面，规定在《证券法》第62条规定的“重大事件”及公司年报、中报公布之前及之后的合理时间内，禁止知悉该等信息的期权持有者行权或出售行权所得的股票，若违反此规定，则由公司收回期权或没收其行权所得收益。
（三）信息披露制度的不足
信息披露制度，是指在证券市场上借助各种金融工具向公众筹集资金的公司及相关的个人依照法律规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正地披露与该筹资行为及其持续性身份相关的信息 。目前在我国的上市公司中，存在着信息披露不及时、不充分以及滞后性等问题，而虚假披露更是成为普通投资者获取公平信息的障碍。因此，应采取有效措施，健全和完善信息披露制度。首先，应完善信息披露法规体系。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》及深、沪交易所的《股票上市规则》以及证监会的一系列通知 中都对上市公司的信息披露提出了要求。这些规定中，缺乏对投资者合法权益的具体维护措施。其次，要加大对违法、违规行为的处罚力度，形成有法必依、违法必究的氛围。执法上的不力只能造成更多有法不依的情形，很难使法律真正发挥其威慑作用。再次，要加强上市公司的自律行为。信息披露制度的规范化，不仅要靠证券主管部门的努力，更要依靠上市公司的自我约束。信息披露的受益者并非只有公众投资者。上市公司自身也可通过规范的信息披露来树立良好的社会形象，提高市场竞争能力。最后，加强中介机构行为规范。股东和投资者对公司经营状况的判断在很大程度上依赖于中介机构出具的文件，包括律师的法律文件、会计师的审计数据及券商的分析报告。中介机构的虚假行为不利于证券市场的健康发展，而且蒙蔽了股东和投资者的眼睛，使其无法对公司的未来发展做出准确预测，从而导致股票二级市场上投机气氛浓厚。可借鉴美国“萨班斯—奥克斯利法案” 追究中介机构和个人责任，加大对公司欺诈行为的惩治力度。此外，为了有效地规范上市公司的信息披露行为，应积极发挥新闻媒体的舆论监督作用，及时揭露证券市场中的违规行为。
（四）、股东诉讼的不足
罗马法谚语：“有权利必然有侵犯，有侵权必然有救济”。倘若法律赋予了权利，而没有规定有效的权利救济机制，这些权利就形同虚设。当股票期权制度化后，就要把重点放在通过司法途径解决股票期权争议上。在股票期权制度的实践中，往往中小股东的利益最易受到侵犯，应当在立法中对股东权进行必要地保护，明确规定对股东的侵权责任，完善民事赔偿机制，引入股东派生诉讼制度和股东直接诉讼制度。股东派生诉讼制度，是指公司的正当权益受到他人的损害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员的侵害时，股东可以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任 。股东直接诉讼，是指股东为维护自身利益而基于公司股份拥有人的身份提起的，要求法庭强制执行请求权的诉讼。 。股东派生诉讼与直接诉讼两者区别在于前者主是为了公司的利益(共益权)提起诉讼，而后者是为了股东自身的利益(自益权)而提起诉讼。我国公司法在股东诉讼制度上设计上有不足之处，主要有：1、诉权上，《公司法》第 111 条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。” 该条规定只赋予了股东“提起停止侵害之诉”的权利，而对于股东会决议或董事会决议侵害公司或股东利益并造成损失的情况下，股东如何寻求经济上的赔偿则未予涉及。因此，应在《公司法》中增设相应条款，建立股东诉讼制度，在控股股东滥用资本多数原则下为保护少数股东合法权益。中小股东可依据股东诉讼制度，对其提起要求赔偿之诉。2、责任上，《证券法》对内幕交易 采取的是行政处罚和刑事处罚。而对于民事责任未做出详细规定，这使得内幕交易受害者“无法借助法律之力恢复所失利益”，从而使社会公众投资者缺少监督内幕交易行为的积极性，更不用说将内幕交易事件诉诸法律。因此，我国规制内幕交易的当务之急是建立内幕交易民事赔偿法律制度，这有利于激发公众投资者对内幕交易的关注热情，发挥民间自律力量的作用，同时也有利于减轻证券监管机构的负担，达到对证券市场有效监管的目的。综上，股东尤其是中小股东应将其所拥有的这种权利视为一种责任，应在股票期权计划的实施等重大事项上享有平等地知情权和参与决策权，若自己的利益遭受不法侵害，特别是控股股东侵害时，就应积极地提起诉讼以维护自己的权益。
三、现行个人所得税法对股票期权的规制
股票期权计划会使被授权人在行权时获得行权价与行权时市场价之间的差额收益，被授权人行权后继续持有获得的股票，则可能获得股息，被授权人行权后并经过一段时间后出售获得的该部分股票可能得到行权时股票市价与出售时股票市价之间的差额收益。这种利益的出现，正如上文所讲的，最先关注股票期权制度的法律是国家税法。2005年，财政部、国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》的文件专门对股票期权的个人所得税进行规制。在规制的同时也为股票期权制度在我国实施提供了法律依据和保障。由于法律系统性欠缺，税法也有些一些不足之处，我们有必要了解下美国的税法如何对股票期权制度进行规制的。
（一）、美国股票期权的个人收入税政策。美国联邦税务法 (Internal Revenue Code , IRC)将股票期权分为两大类:激励型股票期权(Incentive Stock Options ,ISO) 和非激励型股票期权 (Nonqualified Stock Options ,NSO) 。对法定股票期权而言，有两个重要的税收优惠：一是递延纳税政策，即行权时，除非期权持有人的年总收入超过175000美元，否则，行权价与市场价之间的差价毋须纳税；二是如果持有人对行权而获得的股票符合法定持有期的要求，即出售股票时距赠与日已有两年，距行权日己有一年，则其收益按“长期资本利得”应税。这对于法定股票期权的受益人来说，是一项相当优惠的政策。对于非法定股票期权来说，行权时，市场价与行权价的差价必须作为当年的“普通收入”征税，此后，以行权日的市场价作为新的税基，如在行权1年后出售股票，则收益作为。“资本利得”应税，如在1年内出售股票，则收益作为“普通收入”应税 。
表1 ISO 与 NSO 受益人适用的收入税政策比较
日期 NSO ISO
赠予日 不纳税 不纳税
授权日 不纳税 不纳税
行权日 普通收入税=行权差价X税率 不纳税
出售日 资本利得税=出售差价X税率 资本利得税=售价与行权价差X税率
说明：行权差价=行权日市价-行权价格，出售差价=股票售价-行权日市价
由表 1 可知 ,NSO 受益人在赠予日及授权日一般不需缴税 ,除非行权价格低于赠予时标的股票市价;在行权日 ,NSO受益人按标的股票市价高于行权价格的差额 ,缴纳个人普通收入税;如果 NSO 受益人在行权后 1 年内出售行权买入的股票 ,股票售价与行权价格的出售差额收益作为“普通收入”应税。,如果股票持有期限超过 1 年 ,则出售差额收益作为长期资本利得 征税。相反 ,ISO 受益人在赠予日、授权日及行权日都不需纳税 ,只有当受益人将行权买入的股票出售时 ,才就出售价格与行权价格的差额计算缴纳长期资本利得税。由于普通收入税率(10 %～35 %累进税率)比资本利得税率高 ,ISO 受益人不但可以推延行权差额的纳税时间 ,而且应计算缴纳的税额亦比 NSO 受益人的少 ,因此 ISO 比 NSO 更受公司员工的欢迎。美国等发达国家中，股票期权计划中的税收优惠政策，降低了公司的激励成本，推进了股票期权制度的实施。
（二）、我国股票期权个人所得税政策
从我国现行的税收法规来看，我国的《个人所得税法》及其实施条例没有针对股票期权的专门条款，不过国家税务总局发出的《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入征收个人所得税问题的通知》（国税发1998 [9]号）和财政部、国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》 【财税[2005]35号】可作为解决期权计划中个人所得税问题的依据。根据通知，关于员工股票期权所得征税问题，实施股票期权计划企业授予该企业员工的股票期权所得，应按《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例有关规定征收个人所得税。
1、员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。
2、员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。应在雇员实际认购股票时，以 ５％－－４５％的税率计算交纳个人所得税。
3、对因特殊情况，员工在行权日之前将股票期权转让的，以股票期权的转让净收入，作为工资薪金所得征收个人所得税。
4、员工将行权后的股票再转让时获得的高于购买日公平市场价的差额，是因个人在证券二级市场上转让股票等有价证券而获得的所得，应按照“财产转让所得”适用的免征规定计算缴纳个人所得税。免征规定是按照［９４］财税字 ０４０ 号规定，鉴于中国证券市场发育不成熟，股份制尚处于试点阶段，对股票转让暂不征收个人所得税。到现在为止，税务局实际上对国内 Ａ 股、Ｂ 股的转让所得还未征收个人所得税，但预计今后有可能征收个人所得税。对于在中国负有居民纳税义务的个人转让其拥有的海外股票，个人须就转让所得按 ２０％税率缴纳个人所得税。如果该股票通过股票期权认购获得，个人需就转让价格和认购时的市场价格按 ２０％的税率征收个人所得税。
5、员工因拥有股权而参与企业税后利润分配取得的所得，应按照“利息、股息、红利所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
6．印花税。个人在认购股票后转让所取得股票时，还应交纳证券交易印花税。
7、关于应纳税款的计算。认购股票所得（行权所得）的税款计算。员工因参加股票期权计划而从中国境内取得的所得，按通知规定应按工资薪金所得计算纳税的，对该股票期权形式的工资薪金所得可区别于所在月份的其他工资薪金所得，单独按下列公式计算当月应纳税款：应纳税额=（股票期权形式的工资薪金应纳税所得额／规定月份数×适用税率-速算扣除数）×规定月份数。
在《通知》中应我们需要厘清以下几个问题。1、关于征税客体问题。股票期权计划的实施过程涉及到三个时间点：股票期权赠与日、受益人行权日、受益人转让股票日。将纳税环节定于行权日，对于行权价与行权日市价间的差额收益征税相对于将纳税环节定于授予日有两个优点：一是简洁明了，便于计算和征收；二是更具合理性。而将纳税环节定于股票出售日，则存在以下弊病：将对行权价与行权日市价的差额收益的征税递延至股票出售日，损害了税收收入的时间价值；如果以行权价与股票出售价的差额收益为征税对象，则在售价低于行权日市价的情况下，由国家部分地承担了出售者的投资损失，国家税基遭侵蚀。2、关于计税依据问题。如前所述，将因股票期权获得的行权价和市价间的差额收益分次摊入未来不超过12个月的期限内，有利于鼓励股票期权计划的推行。而且从理论上讲这种差额收益是对行权人在授权至行权期间的报酬而非仅是行权月份的报酬，所以将其分摊多个月份的工资薪酬进行征税也是合理的。
通过两国税法对股票期权制度规制的比较。我们看出我国税法相比之下也有些不足。1、激励不足。根据此规定，行权人行权时获得的行权价与市价间的差额收益作为工资、薪金所得，适用九级超额累进税率，其中最高税率可达 45％。应仿效美国的分类征收法开征股票期权个人所得税。2、法律位阶形式较低。该规定以部门通知的形式表现，权威性较差，有损于法律规定的统一性和威严性，不利于股票期权计划的顺利开展。应将股票期权计划中的个人所得纳税问题纳入《个人所得税法》中，以便使该问题得到统一、专门的规范，为期权计划的顺利开展提供前提。
结语： 市场经济本质上是法治经济，法律与经济的融合更为明显。从法律变革的本源上分析，经济活动的扩张始终是推动其变革的原始动力，作为上层建筑的法律制度也必须适应经济活动的变化。股票期权作为最主要的经营者长期激励方式，在美国等西方国家得到了广泛的应用。然而来到我国却发生了南橘北枳的现象，其中的原由让人深思，尤其是我国相关法律法规还不健全的情况下。诚然，股票期权制度绝非十全十美的制度，在我国实施股票期权计划的条件还不充分，但不可否认的是股票期权制度具有理论上的优越性，它为解决两权分离的趋势下委托代理成本问题提供了新思路，也为公司法人治理结构改革提供了新视角。此外，在现代社会人力资本重要性日益凸现的今天，股票期权制度作为人力资本参与利润分配的一种方式，具有的意义更加深远。所以，对于我国正在进行的股票期权制度的实践，本文持认可的态度，它是我国企业治理的有益尝试。本文也正是在这种有益尝试思想的指导下，用法学的眼光对股票期权制度的法律环境进行了一番论述，希望能对理解公司股票期权制度起到抛砖引玉作用。


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