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  • 民事代理的艺术——先做“法官”后做代理人

    [ 韦律师 ]——(2023-3-15) / 已阅953次


    作者:韦律师,电话:18865906406
    从法律角度来说,律师接受当事人委托,成为其诉讼代理人,就是民法中代理制度的重要组成部分,它是一种专业代理活动。律师获得代理权要经过当事人的委托授权,具体化为实践的操作过程,就是要签订委托代理合同与签署授权委托书。因此,这种律师获得代理权的过程也表现为合同法上的缔约过程。这个缔约过程表现为,在委托合同签订之前,律师与当事人双方要进行有效的沟通、谈判和相互选择,律师与当事人之间要建立相互的信任,要知道,当事人花钱找律师打官司,不单单是花钱购买律师的专业知识,还是花钱购买一份内心的信任感。这个缔约过程最直观的表现了诚实信用原则在实践中的样子,就是律师与当事人相互传递有用的缔约信息,相互了解,相互增进信任,相互选择对方,进而签订委托代理合同的过程。

    从商业角度来说,律师接受当事人的委托,为当事人打官司,就是当事人花钱购买诉讼服务,律师以其专业知识为当事人提供诉讼服务。从当事人的立场上来说,他希望花最少的前买到最好的服务;从律师的立场上来说,帮助当事人打官司 是其养家糊口的“手艺”,这本质上与卖菜的、卖手机的没有什么区别,律师肯定希望当事人给的钱多多益善,也肯定希望这个案件所付出的专业劳动较为容易,也是自己能够干得了的劳动,没有超出自己的专业范围,由于法律行业的特殊性,律师更希望案件不会给自己带来风险以及无法弥补的损失,进而保持自己职业生涯的平稳与通畅。因此,律师和当事人之间要相互了解双方的信息,律师要了解当事人的案件情况、当事人本人是个怎样的人以及这个案件所牵涉到的人等等;当事人要了解律师的专业水平和业务能力等等。

    但是,实践当中,由于律师急于接受案件(尤其是尚处于饥渴转态的青年律师)、当事人缺乏基本的法律判断能力、整体的律师制度不够完善等原因,律师与当事人之间的沟通判断过程可能是不够充分的。站在律师的角度,就是律师没有充分的了解当事人及其所要委托案件的信息,对当事人的自身情况、案件涉及人员的情况、案件证据情况、法律适用情况、过往类似案例的胜败情况以及对案件未来的发展走向、胜负预测等都没有一个详细的了解,对当事人及案件没有做到结合自身办案情况的知己知彼。

    现实中,当事人的法律意识、文化水平、道德素质等等各不相同,可以说是三教九流,什么人都有。有的当事人却有法律或诉讼需求,但是其文化水平可能比较低,法律意识可能也较为淡薄,其在向律师表达其诉求和描述事实的时候非常可能说不到点子上,而是在自说自话,并不依照法律而表达;有的当事人可能法律意识、权利意识比较强,但是文化水平、道德素质可能不敢恭维,这种当事人往往言必称权利,言必称法律,对政府或者相关执法司法人员不够信任,对每一个法律细节都想当然地较真;有的当事人文化水平很高,也有一定的法律意识,但是其道德素质却比较低,这样的人往往会别有用心的利用律师的工作,却并不向律师表达其真正目的以及案件的隐秘情况,甚至会有虚假诉讼的可能。

    现实中,案件的证据因素、法律因素、现实情况等都给不相同,可以说是什么样的类型都有。有的案件可能有法律依据,但是当事人却没有任何证据或者证据不健全,进而造成相关诉讼障碍;有的案件可能没有非常充分的法律依据或者说法律关系争议较大,但是事实清楚,证据充分;有的案件可能证据充分,也有法律依据,但是现实情况不容乐观,比如被告没有财产可供支付或者具有其他可能影响当事人和律师的因素。

    面对这些现实情况,为了最大限度的增进当事人与律师之间的相互信任,为了使律师能够对案件情况、当事人情况有一个详尽的了解,并根据详尽的了解来决定案件是否要代理以及如何代理,律师在接受案件之前,就必须要充分地与当事人进行沟通,并进行详尽的案件研判,而不是盲目的接受案件。律师要向模拟法官判案一样,充分了解案件事实、证据、法律依据、类案情况、社会情况,甚至是当事人自身的情况和案件相关人员的情况后,再进行接与不接的判断,因为合同的约束,接与不接从根本上决定了律师将来从案件中获取的收入和承受的风险。也就是说,在律师签订委托代理合同之前要先进行案件和当事人情况的总体研判,即整体研判的前置,即在时间关系上,要先进行案件研判,再进行委托代理合同的签订。只有这样做,才能最大限度的化解律师与当事人的磋商风险并积极地为律师带来收益,也只有这样,才能让当事人感觉到律师是一个专业、负责、靠谱的律师,并更好地赢得当事人的信任。因此,我们把这种向法官一样对案件进行整体研判后在决定是否接受案件以及后续代理思路的做法比喻为“先做‘法官’后做代理人”。

    “先做‘法官’后做代理人”这一原则的全部意义都在于它能够成为律师后续行动的基础。下面笔者选取几个有代表性的方面进行必要的说明:

    代理前的案件研判,能够使律师在研判的基础上帮助当事人正确认识案件所处于的现实状态、案件疑难复杂程度等等,使律师有效地告知当事人案件的难度、诉讼风险情况等,这既是保障案件当事人知情权的必然要求,也能够事前确保当事人的心里预期,不至于使当事人因为错误的心里预期将案件的不利结果怪到律师头上。在现实中,由于法律意识、文化水平等因素的影响,当事人并不能够对案件的难度以及诉讼风险有一个起码的理性认知,他们往往会依照自己想当然的判断去理解案件乃至法律问题,即在当事人的认知上,没有对现实存在的案件情况做到主客观统一,有时当事人的认知会不当地超越现实案件情况,有时又会不当地落后于现实案件情况。这就给律师代理案件造成了结果上的影响,因为律师代理案件是为了给当事人依法最大限度的争取权益,这种对权益的争取既客观存在现实当中,也存在于当事人的内心考量当中,即律师既要争取客观的最大限度利益的实现,更要争取当事人的满意度,因为,律师归根结底是对当事人负责的,只要当事人满意,一切都好说,但是实践中,当事人的满意度与律师客观的权益争取并不一致,有的律师明明为当事人争取到了权益,当事人却由于存在过高的预期而并不满意,有的律师没有为当事人争取到权益,可是由于当事人对案件结果的预期较低而比较满意。进而,这种满意度直接影响了当事人对律师的评价和由当事人带给律师的风险,因此,为了消弭这种风险和为了赢得当事人正面积极的评价,律师需要将当事人对案件结果的心里预期拉倒一个主客观一致的状态,保障当事人的知情权,这就要要告诉当事人,律师只能在案件现有状态和疑难程度下办理,这就要告诉当事人,其委托案件的现有状态、疑难程度以及诉讼风险是怎样的,使当事人对此案件有一个必要的理性认知,进而在此基础上,能够使当事人正确、客观的评价律师的工作以及由律师工作带来的案件处理结果,进而使当事人的满意度符合案件处理的客观情况。要想达到本段中所表达的效果和意义,准确告知当事人案件现实情况,这就需要代理前对案件进行研判的基础上进行。

    在律师收取代理费已经市场化的背景下,提前对案件进行研判,提前对案件当事人情况进行研判,有利于律师有针对性的、有根据的收取案件代理费以及选择收取代理费的模式。

    进行案件代理前的研判,是将案件必要的分析工作进行前置化,这对形成代理之后的律师办理案件的走向具有重要的基础性影响,律师接受案件之后的工作是在前期研判基础上的延续。就案件分析论证而言,后续的分析是在前期分析的基础上进行的,前面的分析越多,后面进行的分析就越少,或者后面的分析只是针对案件细节的分析,因此,代理前的案件研判会减少接受案件后分析论证工作,减轻事后的工作量。就案件工作的具体执行而言,形成代理后,律师所需要做的工作可能仅仅是对案件具体工作的执行,这种执行只是在落实接受案件之前的研判结果、分析思路和实施方案,因此,对于某些案件而言,可以省去案件的后续分析过程,而只需要律师去做在前期分析论证基础上的方案落实,例如,证据的整理、文书的写作、庭审具体发言思路的整理等等。

    对案件进行代理前的有效研判能够使律师有效控制胜诉率,使案件胜诉率由律师自己说了算,因为,在每一个案件接受之前,是否胜诉,律师经过研判之后都已心中有数,律师就是可以选择性的接受胜诉可能性较大的案件,而即使接受胜诉可能性较小的案件,也是在事前告知当事人难度的情况下,免去当事人层面带来的风险。

    那么如何才能做到“先做‘法官’后做代理人”,对案件在形成代理之前进行有效的研判呢?笔者总结为四个数字,即“二三四五”,经验表明,只要做好了这四个数字所代表的内容,就能够很好地完成案件的事前研判工作。

    两方面的要求:快速和准确。

    三方面的基础:法律知识基础、司法认知基础、社会认知基础。

    四方面的研判内容:案件结果、难易程度、风险收益、办案思路。

    五方面的做法:认真倾听、主动发问、考察证据、查找法律、查询案例。
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