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    [ 巫水清清 ]——(2023-2-28) / 已阅1363次

    法学院里充斥虚拟理论,严重制约办案质量提高

    法律是什么,这个问题成了法学院永恒的追问。法学院竟然不知道法律是什么,说起来简直不可思议。然而,事实的确如此。
    法律是什么,其实就是问法律的定义,法律的性质,法律的本质,法律的特征。换言之,法律作为客观事物或者现象,它区别于其他客观事物或者现象的特征(定义,性质,本质)是什么。由于法律性质各不相同,必须对法律进行分类,因为性质不同的法律混在一起,是无法下定义的。众所周知,在客观事物或者现象层面上,实体法和程序法分别对应两种性质不同的客观事物或者现象,必须区分开来,分别定义。实体法是社会矛盾+国家解决办法,程序法是国家解决社会矛盾的方法、步骤。其中,社会矛盾是客观事物或者现象,国家解决办法,国家解决社会矛盾的方法、步骤,都是客观事物或者现象。显然,实体法与程序法两者性质不同,不能混为一谈。犹如猫和狗一样,虽然都是动物,但是性质不同,不能使用同一语言文字,给两者一起下定义,即猫和狗不能共有同一个定义。
    然而,西方法学中,法学家只看到成文法表面的文字符号,没有看到成文法背后的由文字符号所描述的客观事物或者现象(实体),人为地去实体化,于是实体法、程序法,形式上都是语言文字符号,彼此没有差别,结果导致实体法与程序法共有同一个定义,即法律是文字符号技术,是人类的作品。正如德国法学家拉德布鲁赫所言:“法律是人类的作品,并且像人类的其他作品一样,只有从他的理念出发才能被理解。”西方法学家这种不切实际的认知,使得法律的定义,即法律是什么,被人为地虚拟化,也就是去实体化。法律的定义是整个法学理论大厦的基石,基石虚拟化,整个理论大厦自然就全面虚拟化了。
    由于法律是人类的作品,是文字符号技术,基于语言文字表达力的局限性,英国法学家哈特提出了所谓的“开放性结构”,即每个法律概念都有一个确定的、没有争议的意思中心或者含义核心,也有一个不确定的边缘地带——“阴影地带”。德国学者拉伦茨提出了所谓的“法律漏洞”理论。英国法官丹宁勋爵提出了所谓的“法律皱褶”理论等。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中指出:“法律始终是一种一般性的陈述,但也存在为一般性陈述所不能包括的情形,……法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律对特殊的情况却无法加以说明。”所以,西方法学理论中,实在法是一个开放的、非协调的、不完全的体系。基于法律的开放性、非协调性、不完全性,也就是语言文字表达力的不足,法律适用时必然会产生“法律疑义”、“法律反差”、“法律漏洞”、“法律冲突”、“恶法”等所谓法律疑难问题。为了应对这些所谓的法律疑难问题,西方法学家提出了法律解释和法律推理等法学方法。
    主观决定客观,没有事实依据。法律是人类的作品,意味着,先有法条,后有案例,先有法律,后有实践,实质就是主观决定客观。问题是,这种主观决定客观的法律定义,不仅违反了客观决定主观的认识论常识,而且毫无事实依据。即使国内国外还在世的法学家和立法者全体行动,在没有案例发生的情形下,不可能拟出一个符合实际能够适用的法律条文来。可见,西方的法学家及法学理论因法律定义虚拟化,早已误入歧途了。
    法律规范对应了客观事物或者现象,法律规范是实体。无论是实体法条文,还是程序法条文,都是描述客观事物或现象的本质特征的,代表客观事物或者现象。法律条文形式上是文字符号,实际是代表客观事物或者现象,是实体。法律规范都是客观决定主观的产物,先有案例,后有法条,先有实践,后有法律。法律规范先从实践中来,再回到实践中去,顺序是不能颠倒的。当法律规范从文字符号回归客观事物或者现象(实体)后,神奇的景象就发生了,法律规范摇身一变,从一个开放的、非协调的、不完全的旧体系,演变为一个确定的、封闭的、协调的、完美无缺的新体系。新体系与旧体系相比,由于借助客观事物或者现象(实体)自身的表现形式千姿百态的属性,彻底摆脱了语言文字表达力不足的束缚,新体系具有无可比拟的优越性。例如,天下没有两个相同的苹果,然而,天下所有的各不相同的苹果,都涵盖在“苹果”概念中,根本不存在所谓的不明确性、不协调性、不完美性。再例如,天下没有两个完全相同的故意杀人案,然而,天下所有的故意致人死亡的具体个案,例如,用刀将人杀死,将人掐死,将人炸死,将人溺死,将人烧死,将人毒死,将人用锤子砸死,将人推下悬崖摔死等等,同样全部涵盖在“故意杀人的”罪状中。这就意味着,上述亚里士多德说的“典型的和一般的情形”、“特殊的情况”,全部涵盖在“故意杀人的”罪状中,根本不存在“法律疑义”、“法律反差”、“法律漏洞”、“法律冲突”、“恶法”等所谓法律疑难问题。也就是说,这五类法律疑难问题都是伪命题。
    法律定义去实体化,导致法学理论虚拟化。西方法学对法律文字符号背后的客观事物或者现象(实体)视而不见,法律规范只剩下文字符号,于是就有了法律是人类的作品这种脱离实际的初始定义。以此为出发点,法学家八仙过海,各显神通,提出了数不胜数的关于法律是什么的理论学说,其中最流行的有自然法学、分析法学、社会法学三大流派。由于每种理论学说,都是坚信自己观察到的法律现象就是法律的全部内容,从自己的视角,以偏概全下定义,结果就是众说纷纭,犹如盲人摸象寓言中的瞎子们一样。问题的根源就在于各种理论学说缺乏实体意识,缺乏全面评价意识,将法律定义为自己认为的若隐若现的东西。大家都是玩虚的,谁也说服不了谁,这是法学各种学说流派能够共存的原因。假如有一种学说流派玩实的,理论能够联系实际,其他玩虚的学说流派就会自然消亡。因为符合实际的理论,永远只有一个。令人遗憾的是,西方法学理论学说都是玩虚的。以法理学为视角,核心内容全部都是从法律定义引伸而来,例如,法律关系,法律要素,权利义务,法律解释等。所有核心内容,都是若隐若现的,既坚定不移,又虚无缥缈,让人云里雾里,都是不能理论联系实际的虚拟理论。因此,法理学是彻头彻尾的虚拟理论学说,也就是伪科学。
    刑法教义学也是伪科学。任何行为规范,都遵循有原则,必有例外的客观规律。原则是一种客观事物或者现象,例外是性质相反的另一种客观事物或者现象。刑法规范同样遵循有原则,必有例外的客观规律。原则是犯罪,例外就是正当行为;原则是正当行为,例外就是犯罪。刑法教义学的犯罪定义,即犯罪是符合构成要件、违法、有责的行为,同样是虚拟化的。由于犯罪定义强调构成要件的形式意义,例如,刑法第二百三十二条“故意杀人的”罪状,故意杀人犯罪,符合罪状;正当防卫杀人,也符合罪状,罪与非罪都符合罪状,黑白同框。显然,这种犯罪定义是超现实的虚拟概念,与现实中客观事物或者现象不能相对应。否则,存在自相矛盾的逻辑错误。由于前述虚拟化的犯罪定义,将罪与非罪混为一谈,就制造了一个必须将非罪情形(例外)排除出犯罪圈的伪命题。为此,在符合构成要件的前提下,又人为地设置了客观违法和主观有责两个犯罪构成要素,用于考察行为的违法性和有责性,以求实现将非罪情形(例外)排除出犯罪圈的目的。这既是犯罪论体系诞生的由来,又是主客观统一的行为整体,被人为割裂为客观方面和主观方面的内在原因。从法律定义的去实体化,到犯罪定义的虚拟化,再到客观不法、主观有责的犯罪论体系。这个演进过程,实际就是,首先法律定义犯了去实体化错误,导致刑法教义学的犯罪定义虚拟化引发伪命题,然后设置犯罪论体系解决伪命题,以纠正先前所犯错误。在这里,刑法教义学虚拟理论的自娱自乐属性,即先制造伪命题,再使用论证模式(纸上谈兵)解决伪命题,展现得淋漓尽致。刑法教义学围绕着犯罪论体系,不仅建构了二阶层,三阶层,四要件等多种犯罪论体系,数不胜数。而且,在每种犯罪论体系内,围绕各个构成要件要素,又构建了相应的理论。例如,三阶层体系中,对应三个阶层,分别构建了构成要件理论,违法性理论,责任理论。其中的任何一种理论,至少又有两种以上学说。三种理论的不同学说,存在多种不同组合。多种犯罪论体系,理论学说的多种不同组合,造就了刑法教义学虚拟理论大厦树大根深、枝繁叶茂的繁荣景象,加之虚拟理论的自娱自乐属性,吸引了许多人深陷其中,无法自拔。法学核心期刊论文,法学理论专著,都要求相当数量的引注,后人必须大量阅读,接受前人虚拟理论洗脑,从而确保了法学虚拟理论以讹传讹。法学期刊成了虚拟理论大比拚的集市,法学专著成了虚拟理论装神弄鬼的表演台。虚拟理论在法学院里流行至少有两千年以上,历史悠久,刑法教义学难逃沦为伪科学的厄运。
    法律适用极其简单。法律适用的第一步,有原则,必有例外,首先判断是否存在例外情形。具体规则是,犯罪的例外情形,如果社会一般人面临相同的情境,实施同样行为的人占大多数,例如洞穴奇案,电车难题,就是犯罪的例外情形,直接无罪;合法行为的例外情形,如果社会一般人面临相同的情境,实施同样行为的人占极少数,例如职业打假,就是合法行为的例外情形,依法处理。例外情形的甄别,不需要法学专业知识,由社会公众一般人遵循常识常情常理判断即可。特别要强调的是,有原则,必有例外,首先考虑是否成立例外,是法律适用的优先原则,排名第一,地位高于罪刑法定原则。法律适用的第二步,透过现象看本质,相同事物相同处理。透过现象看本质,是实践科学认识客观事物或者现象的普遍规律,法律属于实践科学。一方面,成文法的法律规范本身就是客观事物或者现象的本质,是实体的内在本质。具体案例本身就是客观事物或者现象的形式,是实体的外在形式。透过现象看本质,目光往返法律规范实体与具体案例实体之间,如果两个实体性质相同,将法律规范中的国家解决办法适用于具体案例,就是裁判结论。判断两个实体性质相同的规则:对于结果犯而言,结果完全相同,行为具有等价性;对于行为犯而言,行为具有等价性。例如,将他人价值连城的钻戒扔入大海,放飞他人笼中名贵鸟,两种行为与“故意毁坏公私财物的”行为比较,显然结果不同,行为不具有等价性,它们都不成立故意毁坏财物罪。需要指出的是,刑法教义学中也有在法律规范与具体案例之间目光往返的说法。问题是,刑法教义学的法律规范是虚体,具体案例是实体,一虚一实,目光往返根本无法实现。另一方面,法律适用只允许事实判断,不允许价值判断。实体法中的国家解决办法,往往存在多种选择,甚至存在幅度范围。例如,刑法中故意杀人罪的国家解决办法,即“处死刑,无期徒刑或者十年以上的有期徒刑”,“处三年以上十年以下有期徒刑。”这让许多人产生了错觉,似乎司法人员处理具体个案拥有自由裁量权,存在自由选择余地。实则不然。所谓的自由裁量权,是由于没有参照案例而产生的幻觉。当我们同时为一万个性质相同情节不同的具体个案进行裁量时,就会发现其中任何具体个案的处理结果都没有自由裁量权,都没有自由选择余地。总之,具体个案的法律适用,一切以事实说话,透过现象看本质,首先判断例外情形,其次判断法律规范实体与具体个案实体是否性质相同,只允许事实判断,不允许价值判断,定性结论唯一,处理结论唯一。裁判结果只与案件事实有关,与司法人员价值观等其他因素无关。这就是法治的本质,即剥夺执法者的自由裁量权。既然法律适用如此简单,未来人工智能独立裁判案件,统一全国司法标准,实现同案同判,将不再是遥不可及的梦想。
    法律解释是伪命题。法律解释与法律推理,源自于法律是文字符号技术,是人类作品的虚拟定义,因受语言文字表达力的限制,必然产生上述五大类所谓法律疑难问题,法律解释和法律推理就是为了解决五大类法律疑难问题量身定制的工具。实际情况是,五大类所谓法律疑难问题,是西方法学家误判法律性质后产生的幻觉,根本不存在,是彻头彻尾的伪命题。因此,西方法学家为了应对伪命题而规划的法律解释和法律推理等所谓法学方法论,同样是伪命题。法律解释与法律推理,实际根本不存在。对此,可能有人反对,毕竟司法解释、立法解释多如牛毛。大家必须要弄明白,司法解释,立法解释,实际不是根据法律条文解释或者推理出来的,而是总结实践经验,按照相同事物相同处理的原则罗列出来的。假如有人一定要尝试一下法律解释,在现有的司法解释中,任意抽出任何若干条文,然后穷尽所有的解释方法,看看能够解释出来不?尝试这种操作,很快就会发现,所谓的法律解释,其实是徒有虚名,是挂羊头卖狗肉。当然,必须承认,高法高检经常有法律解释的冲动,表现在司法解释中,就是出现类推解释的情况,突破了罪刑法定。例如,非法集资的司法解释,食品安全的司法解释,药品安全的司法解释,非法行医的司法解释,电信诈骗的司法解释等,不一而足,均出现类推解释的错误,都是法律解释惹的祸。众所周知,刑法教义学允许扩大解释,禁止类推解释,按照常识,扩大解释与类推解释性质不同,两者界限,理应泾渭分明。然而,扩大解释与类推解释的界限,竟然成了没有人能够回答的永恒难题。原因就在于,扩大解释根本不存在,是个伪命题,所谓扩大解释与类推解释的界限也是个伪命题,自然没有人能够回答。
    法律解释误导司法人员,严重制约办案质量的提升。虽然西方法学理论大厦全面虚拟化,但是虚拟理论的弊端现实中表现得并不明显。原因就在于,实务中80%的案例,根本用不上法学理论,不需要法律解释,定性是一目了然的情形。这在很大程度上掩饰了法律解释的问题。如果我们把目光集中在现实中20%的疑难案例上,它们涉及法律解释,问题的严重性就突显出来了。高法的《刑事审判参考》、《中国法院XXXX年度案例》,高检的《新型犯罪疑难案例选》,张明楷教授的《刑事疑案探究》,陈兴良教授的《判例刑法学》,周光权教授主编的《刑法判例百选》等,它们都是一样的,大约三分之一的案例出问题,加上帮信罪、容留他人吸毒罪在办案总数中占比大,问题多,所以,全国全年刑事办案总数至少百分之六以上的案件处理存在问题。笔者将选择高法的《中国法院2022年度案例》、高检的《新型疑难案例指引》、《常见犯罪案例指引》、张明楷教授的《刑事疑案探究》、陈兴良教授的《判例刑法学》、周光权教授主编的《刑法判例百选》作为样本,将其中的问题案例逐一找出来,并阐明问题所在。2022年度出版的《刑事审判参考》中的问题案例,已经评析完毕,全部挂在法律图书馆网站上。先使用实名发了大部分,后使用网名发了少部分。今年准备将上述图书样本中的问题案例陆续发出来,供大家参考。笔者所要阐述的案例问题,不是个人认为的问题,而是透过现象看本质发现的,由于法律解释的缘故,在事实层面上原作者出现误判的问题,是可以核对、核实的。需要提醒的是,涉及案件发生领域相关专业知识,读不明白的地方,有请咨询熟悉相关领域常识的人,以便准确判断案件事实。笔者通过对案例分析作进一步分析,阐述法律解释所带来的问题,用事实证明法学院教导的法律解释、法律推理、法律论证等所谓法学方法,根本不是什么法律适用的方法,而是彻头彻尾的伪命题,严重制约了实务部门办案质量的提高。

    作者简介:湖南省城步苗族自治县 巫水清清






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