[ 巫水清清 ]——(2023-2-22) / 已阅1532次

一个案例是否成立犯罪，需要做的是，透过现象看本质，也就是一切以事实说话，进而准确判断案例中客观行为的属性。所谓现象，就是看得到、听得到、摸得到的客观事实，所谓本质，就是案例中客观行为区别于其他客观行为的属性或者特征。这就意味着，一个客观行为实施了，永远只有唯一定性（本质）与该客观行为的现象相符合。不可能有两个定性，与该客观行为的现象相符合。特别要强调的是，透过现象看本质，是应用学科认识客观事物的通用模式。显然，法律学是实践科学，是应用学科，理应选择透过现象看本质认识客观事物的通用模式。然而，法律学是采取理论论证模式认识客观事物，是绝无仅有的例外。例外产生的原因，竟然是西方法学家目光短浅，只看见成文法条文表面上的文字符号，没有看到成文法条文的文字符号所描述的客观存在的现象（实体），人为地去实体化，结果导致实体法、程序法，形式上彼此没有差别，都是文字符号技术，都是人类的作品。这种不切实际的认知，使得法律的定义，即法律是什么，被人为地虚拟化，即去实体化。法律的定义，是西方法学理论的根基。法律定义的虚拟化，直接导致整个西方法学理论大厦虚拟化。由于虚拟理论都不能联系实际，不能通过实践检验，各种理论学说必然层出不穷。例如，法理学上除了三大学派，还有数不清的小学派。这种理论学说争鸣的现象，具有天马行空、自娱自乐的内循环特征，许多人非常着迷，产生“百花齐放、百家争鸣”的错觉。殊不知，西方法学理论中的所谓学派之争，实质就是盲人摸象故事的重演，与“百花齐放、百家争鸣”根本挨不上边，完全不是一回事。因为学派之争是同一事物不同认识之争，与盲人摸象是一回事。弄清楚法律定义的来龙去脉，西方法学理论显然是21世纪的天大笑话，丢人现眼。法学院里的教授、博导，简直就是糊涂蛋、蠢货的代名词，他们深陷虚拟理论泥潭，无法自拔。全世界的法学院是糊涂蛋、蠢货最多的地方。
具体回到本案，根据闫某供述：闫某捡拾手机时，就已经意识到了手机可能是站在手机旁边正在聊天的人的。实际上，即使闫某零口供，只要播放监控重现当时场景，就能够判断手机很可能就是站在手机旁聊天的人的。因为被害人蔡某搭乘高某电动车到达现场时，地上肯定是没有手机的，否则，高某早就发现了。所以，手机要么是蔡某高某掉落的，要么是蔡某与高某到达现场后聊天时，有人从高某电动力旁边经过时掉落的。在闫某捡拾手机之前，肯定没有路人发现地上的手机，高某和蔡某也没有发现地上的手机。因此，无论闫某是否供认，都能够判断出闫某捡拾手机时，必然会意识到手机可能是正在旁边聊天的高某或者蔡某的。
在意识到手机机主有可能就在手机旁边没有离开的情况下，闫某捡拾手机没有向蔡某和高某确认，匆匆离开现场。这种行为，闫某主观上至少具有放任盗窃手机结果发生的间接故意，捡拾手机的行为，自然是客观上的盗窃行为。虽然手机滑落在地，尽管没有及时发现，没有及时找回。但是只要机主蔡某没有离开现场，手机处于可能被随时发现，随时找回的状态，或者路人发现，提醒机主找回的状态。从社会公众的一般常识出发，手机机主蔡某尚未离开现场，那么该手机仍然归属于机主蔡某所有。尽管涉案手机滑落在地，机主对于手机的控制力相对缓和，支配力相对较弱，但是手机仍然属于机主蔡某控制下的财物，勿庸置疑。本案中的涉案手机不是遗忘物。再审改判理由之一，是被害人蔡某对滑落手机主观上没有形成控制或支配的意识。这是刑法教义学理论，即要求盗窃的对象，必须是财物所有人形成控制或支配意识的财物。这种理论限缩了盗窃罪成立的空间。实际上，人们对财物的控制或支配，不仅有物理上的，还有社会观念上的。本案手机机主对手机的控制和支配，就是社会观念上的。人们在社会观念上控制或支配的财物，同样是盗窃罪的犯罪对象。
本案被害人蔡某亲眼目睹了闫某捡拾手机的全过程，能不能就此否定闫某盗窃行为的秘密属性呢？当然不能。因为刑法上的盗窃行为，是以行为人为中心定义的。只要行为人自认为是秘密的，就足够了。闫某意识到手机可能就是旁边聊天人的，捡拾手机匆匆离开，对站在手机旁边聊天的人视而不见，加之聊天人也没有阻止，自然会认为机主没有发现，捡拾行为是秘密的。至于被害人蔡某目睹了闫某捡拾手机全过程，蔡某没有意识到是自己的手机，没有及时阻止闫某，都不会影响闫某盗窃行为的定性。相反，正是由于蔡某没有意识，没有反应，正好成就了闫某盗窃行为的成立。盗窃罪的成立，通常就是被害人没有察觉、没有意识的情形。只不过，本案这种盗窃情形，非常罕见，非常特殊。也就是被害人亲眼目睹了闫某盗窃自己手机的全过程，竟然没有意识，没有反应。假如蔡某及时反应，闫某仍然捡拾手机后快闪，那么闫某就是成立抢夺犯罪了。
本案闫某捡拾手机骑电动车离开现场后，因为闫某内心纠结要不要向站在手机旁边聊天人进行确认，还在大街上转了两圈，还转到马路对面朝案发地点张望。后面手机响了拒接来电，关闭手机，销售赃物。从闫某的事后行为及反应看，进一步佐证闫某先前捡拾行为就是盗窃行为，而不是所谓的拾得他人遗忘物的行为。如果手机不是旁边聊天人的财物，行为人完全没有必要内心纠结，更没有必要在大街上绕圈，绕到马路对面去朝案发地点张望了。
综上所述，透过现象看本质，抛弃刑法教义学全部虚拟理论，一切以事实说话，确定闫某的行为成立盗窃罪。本案江苏高院启动再审，认定涉案手机是遗忘物或者遗失物，混淆了遗忘物与遗失物两个概念，开创了被害人还在现场，手机从口袋里滑落到地上就成了遗忘物或者遗失物的先例，违反了社会常识。从再审改判的理由分析，是通过刑法教义学理论论证模式，论证出无罪结论的。由于背离了客观事实，当然成立错案。办案采用论证模式定性，是中了法学院流毒的表现。该案一审和二审的定性是符合客观事实的。



作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清

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