[ 巫水清清 ]——(2023-2-6) / 已阅1053次

关于《刑事审判参考》第1277号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人许赞良，男，1979年7月29日出生。2014年12月24日被逮捕。
被告人汤焯杰，男，1981年7月9日出生。2014年12月24日被逮捕。
广州市越秀区人民法院经公开审理查明：被告人汤焯杰系中国电信公司员工，其工作职责是在网络监控中心负责技术维护，即发现和处理电信网络故障，保障网络正常运行，不具有管理、经手公司内容宽带的职责，也不具有解绑公司内部宽带账号的权力。2014年5月至9月，被告人汤焯杰与许赞良合伙通过盗取中国电信内容宽带账户后出售牟利。汤焯杰利用其在中国电信股份有限公司广州分公司的工作便利，负责侵入中国电信业务系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段，盗取中国电信公司内部宽带账号19个（共价值人民币67090元），后由许赞良负责向社会高价出售牟利。另查，公安机关在许赞良家中查获被盗取的中国电信宽带账号2个，共价值人民币26730元。
广州市越秀区人民法院认为，被告人许赞良、汤焯杰以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，窃取国有企业财物，数额较大，其行为己构成盗窃罪。根据二被告人的具体行为，危害后果，认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人许赞良犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人汤焯杰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，被告人许赞良、汤焯杰不服该判决，上诉至广州市中级人民法院。
广州市中级人民法院于2016年10月8日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1、公司员工勾结外人非法获取的内部免费宽带账号是否具有财产性价值？
2、如果构成犯罪，被告人是构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，还是职务侵占罪，抑或是盗窃罪？
三、裁判理由
在本案的审理过程中，对于本案是否构成犯罪以及构成何种犯罪，合议庭产生了四种不同意见：第一种意见认为，涉案的宽带账户不具有价值，中国电信被盗的19个宽带账户原本就是供内部人员免费使用，不能向公众出售，被盗取后也没有对中国电信造成损害，因此被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人非法入侵中国电信业务支撑系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号，已经形成了对中国电信内部网络系统的非法控制，本案应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪。第三种意见认为，被告人汤焯杰盗取中国电信内部宽带账户19个，是利用职务上的便利，将本单位的账产占为己有，本案应以职务侵占罪定罪。第四种意见认为，被告人汤焯杰采用秘密的方式，窃取了被害公司具有经济价值的无形财产，直接侵犯了企业的财产所有权，本案应以盗窃罪定罪。
我们同意第四种意见，理由是：
（一）电信公司内部免费宽带账号具有财产性价值，非法获取并转卖的构成侵犯财产类犯罪
宽带账号虽然看似只有一个用户名和密码，并不具有价值，但其实际对应的是上网产生的流量费用的结算。换言之，宽带账号不是一个简单的保险箱钥匙，而是整个保险箱以及里面的财产。流量如同生活中的水、电等，是一种无形的财产，其生成是有成本的，使用也是有偿的，因此，宽带账号是有价值的。中国电信内部免费宽带账号与市场上有价宽带账号一样，能够带来上网流量。获得了电信公司内部的账号，也就获得了账号所对应的流量。中国电信原本负担的是其内部员工使用宽带账户产生的流量费用，在宽带账号被盗后，其额外负担了被告人出租给他人使用的宽带账户所产生的流量费用，而他人使用上述流量本应向中国电信支付费用。本案中，有人向被告人购买这种内部账号也印证了该账号的财产性价值。因此，被告人用非法手段获得中国电信内部的宽带账号，直接侵犯了国有企业的财产所有权，构成犯罪。
（二）职务侵占罪和盗窃罪的核心区别在于是否利用职务上的便利
一般情况下，盗窃罪和职务侵占罪界限较容易分清，但涉及公司内部员工参与作案的，二者的界限很容易混淆。我们认为，可以从以下几点进行区分：
1、从行为人在实施犯罪行为前是否合法“占有”财物进行区分，职务侵占罪的行为人在犯罪前已经合法占有财物，盗窃罪则没有。
根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，利用职务上的便利是指利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓主管，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓经手，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。概括来说，也即行为人实施犯罪行为之前，基于其工作职责本身就能在一定程度上合法“占有”该财物，其实施犯罪行为只是将合法占有变为非法占有。
而在盗窃罪中，行为人本身并不合法占有涉案财物，相较职务侵占罪，盗窃罪除了手段的非法性外，还多了一个转移占有的要件。如果行为人本身已经合法地占有财物，则其行为不应定性为盗窃罪，而是职务侵占罪或者侵占罪。
2、从行为人的工作职责进行区分，职务侵占罪的行为具有主管、管理、经手财物的职责，盗窃罪的行为人则不具有上述职责。主管、管理、经手公司财物的职责，简单地说，就是具有“占有”财物的职责。在一些小微企业中，因为员工数量极少，员工之间的职责界限并不明晰，较难分清行为人是否具有合法“占有”财物的职责。但在现代化公司制度下，像中国电信股份有限公司这样的企业，其内部部门众多，岗位职责分明，员工各司其职，可根据其职位和实际工作性质辨析其是否具有合法“占有”财物的职责。
本案中，被告人汤焯杰的工作职责是在网络监控中心负责技术维护，也就是发现和处理电信电信网络故障，保障网络正常运行。汤焯杰并不具有主管、管理、经手公司内部宽带账号的职责，也不具有解绑公司内部宽带账号的权力，其与占有的的单位宽带账号没有职责上的权限或直接关联。也就是说，汤焯杰并不具备职务侵占罪的前提条件，即不具备基于工作职责合法占有内部免费宽带账号的权限。
若员工不具有合法“占有”财物的职权，只是利用工作所带来的能够接触到财物的便利，则不构成职务侵占罪。公司内部员工，除了基于职权直接主管、管理、经手的本单位财物，那么上述所形成的便利条件应该属于工作便利，而非职务便利。行为人单独或与外人勾结共同实施非法占有他人主管、管理、经手的本单位财物，则构成盗窃罪。
本案中，被告人汤焯杰只是利用了自己作为网络维修人员的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利，私自进入公司机房使用其本人账户在163后台未经公司同意进行违规操作，这一违规行为与其职责没有关联，虽然其利用员工身份才方便进入机房违规操作，但本质上还是一种秘密窃取的手段，只不过其利用工作所带来的便利条件更容易实施该犯罪行为，因此构成盗窃罪。
3、职务侵占与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。职务侵占罪既侵犯了单位的财产权利，也侵犯了单位人员的职务廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人的财物权利。本案中，被告人利用了自己作为网络维修人的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利对宽带账号解绑，并没有侵犯职务的廉洁性，其行为应认定为盗窃罪。
（三）非法侵入计算机系统与盗窃是手段与目的关系，属于牵连犯
被告人非法侵入中国电信业务支撑系统，对中国电信内部网络系统进行非法控制的目的是将中国电信内部宽带账户解绑后出租给他人，被告人的手段行为与目的行为分别触犯了不同罪名，成立牵连犯。刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚，在本案中，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪量刑相当，目的行为吸收手段行为，对被告人应以盗窃罪论处。
综上，被告人以非法占有为目的，秘密窃取中国电信公司具有经济价值的无形财产，数额较大，其行为己构成盗窃罪。原审法院对二被告人以盗窃罪定罪量刑是正确的。
（以上全文照抄《刑事审判参考》第115集许赞良、汤焯杰盗窃案）

四、案例评析
有原则，就有例外。任何行为规范，都遵循有原则，就有例外的普遍规律。例如，故意杀人的犯罪行为是原则，正当防卫杀人的合法行为就是例外。原则是客观事物，例外也是客观事物。而且，原则与例外是两种性质不同的客观事物。原则是犯罪或者违背道德、伦理的，例外就是正当行为或者符合道德、伦理的。反之亦然。
法律适用第一原则。有原则，就有例外。这是法律适用第一原则。我们的法学理论是照搬照抄西方的。可是，西方法学理论中，并不存在——有原则，就有例外——这个法律适用第一原则。原因就在于，西方法学在定义法律概念时，是将原则与例外混为一谈的。举个例子，正当防卫杀人，故意杀人犯罪，都符合刑法第二百三十二条故意杀人的罪状。也就是说，西方法学中的法律概念是虚拟化的，包含性质不同的两种客观事物。概念与客观事物不是一对一的关系，概念不直接对应具体的客观事物（行为或事件）。
缺失法律适用第一原则，代价高昂，后果严重。西方法学中，由于原则与例外是混为一谈的，都符合法律规则，这就极易产生争议和误判。现实中，错把例外当原则处理的冤错案件，时有发生。一旦此类案件被媒体公开报道，立即会引起社会舆论强烈反弹，甚至轩然大波。例如，湖南六条小鱼案，天津赵老太汽枪案，深圳鹦鹉案，福建网购玩具枪案，内蒙玉米收购案等等，不胜枚举。学术上，洞穴奇案，电车案，罪与非罪争执不下，也是同样的原因。这里简要说一下，如何判断例外情形，其实非常简单。在相同情境下，其他人也会实施相同的行为。即使不是全部，至少有相当一部分人会实施相同行为。那就是例外情形。例外情形的判断，根本不需要多少专业知识。根据这个判断模式，前述案例，毫无悬念，全部无罪，绝对无罪。
法学理论虚假繁荣。西方法学整个理论大厦，是建立在虚拟基石（虚拟的法律概念）之上的。从法律虚拟概念出发，不但会产生新的虚拟理论，而且还会无穷无尽。事实就是如此。这就能够完美解释法学领域系列现象。例如，理论研究热火朝天，实务部门冷眼旁观；学派之争此起彼伏；法律问题没有正确答案，只有所谓合理答案，办案自信心缺失等等。这些都是虚拟理论作祟的独特现象。西方法学虚拟理论，是彻头彻尾的伪科学。二千多年来竟然未被发现，以讹传讹到了二十一世纪，简直就是人类发展史上的莫大耻辱。这个事要是地球村里的人知道了真相，法学将成为全球学术界的第一大笑话，法学院和法学家们，尤其是那些出版了许多书籍和发表了许多论文的人，将万劫不复。
案例定性存在唯一正确答案。符合案件事实的定性，必定是唯一的。不可能有两个定性，都符合案件事实。这是勿庸置疑的常识。所谓的竞合犯，是以偏概全的结果，毫无意义。因为定性定罪，必须坚持全面评价原则。绝不允许以偏概全，绝不允许断章取义。一个案例处理过程中，如果出现两种以上意见，这就是出问题的征兆，需要提高警惕了。
本案例处理时出现了四种意见，说明案件事实认识不清，把握不准，问题严重。第一种意见认为不构成犯罪。理由是，宽带账号不具有价值，单位没有经济损失。这种意见的问题，就在于以偏概全，没有全面评价案件事实。第二种意见认为行为人非法侵入中国电信业务支撑系统，通过解除宽带账户和设备端口的绑定等手段盗取内部宽带账号，已经形成了对中国电信内部网络的非法控制，应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪。这种意见反映了对案件事实中所涉及的相关网络、电脑方面的知识一窍不通，定性完全想当然，纯属主观臆测。第四种意见认为构成盗窃罪。主要问题在于误判了案件事实。宽带账号是用户名和密码的组合，个人拥有宽带账号，就是宽带网络服务商的客户。客户要求网络服务商提供互联网服务时，客户端的电脑将用户名和密码提交给网络服务商的服务器进行验证，客户验证通过后，服务器将建立客户端电脑与服务器的网络连接。之后客户全部网络操作，都是客户端电脑向网络服务商的服务器发出的请求，服务器收到所有客户端电脑的请求后，逐一执行请求事项，再将请求事项的办理结果，传输到发出请求的客户端电脑上显示。其中，用户名是必须要有的，以标识客户端身份，识别客户端发出的请求，返回请求办理情况，等等。可见，宽带账号（用户名与密码）主要是起到标识客户端客户身份的作用。因此，宽带账号本身不具有任何财产性价值。所谓的流量是无形财产，所谓的获得了账号就获得了账号所对应的流量，所谓的宽带账号被盗取后，中国电信就要额外负担他人使用账号所产生的流量费用，所谓的非法侵入计算机系统与盗窃是手段与目的关系，属于牵连犯等，这些都是主观臆测的无稽之谈，毫无事实依据。另外，由于宽带账号的盗取，许赞良是不可能参与其中的。许赞良要成立盗窃罪，除非双方事先有预谋。
本案例应定性为职务侵占案。汤焯杰系中国电信公司员工，负责网络技术维护，发现和处理电信网络故障，保障网络正常运行。实际就是负责互联网新客户的客户端接入网络，旧客户技术维护和网络故障排除。从事这种职业的人，都具有自己的工作账号，工作过程中有权进入中国电信业务支撑系统。即使自己不进入，也需要机房工作人员协助进入中国电信业务支撑系统。只有客户端与服务器所在机房的工作人员配合好，方能完成新客户的客户端接入网络工作，或者老客户网络出现故障时排除故障工作等。因此，本案被告人汤焯杰肯定具有新客户的客户端接入网络的职务之便，同样具有进入公司业务支撑系统解绑内部宽带账户与设备端口绑定的权限等。举个例子，一个中国电信公司的员工因为购买新房入住，需要搬家，就必须解除该员工内部宽带账号与原住所地端口的绑定，将账号与新房住址所在地的端口重新绑定。还有，汤焯杰等人利用职务之便，轻易就能查询到一些长期无人使用的内部宽带账户，因为长时间没有浏览记录，流量为零。例如，中国电信的员工辞职离开当地后的内部宽带账号，不再有人使用，还有家中只有退休老人，无人使用的内部宽带账号等。利用职务便利获得宽带账号后，接下来，汤焯杰等人将这些宽带账户出租给需要上网服务的人，收取租金，并利用职务便利为他人安装客户端设备接入互联网，使得他人能够获得中国电信提供的互联网服务。特别要强调的是，他人支付钱款，不是购买宽带账号，而是购买中国电信公司提供的上网服务。这是双方交易的本质。这个客户端上网服务是中国电信公司提供的，并不是汤焯杰等人提供的。因此，他人所支付的钱款，其实是支付给中国电信公司的上网服务费，是单位财物。汤焯杰等人利用职务之便，收取他人支付的上网服务费，未交单位入账，私自予以侵吞的，属于侵吞型的职务侵占行为，构成职务侵占罪。

作者：湖南省城步苗族自治县 巫水清清