[ 韦长江 ]——(2022-12-15) / 已阅2143次

根据应用目的、法律效果、本质属性等方面的不同，民法中的习惯形成了三种不同的性质。一是作为民法法源的习惯；二是作为意思表示解释理由的习惯；三是作为合同漏洞补丁的习惯。作为民法法源的习惯是一种“习惯法”；作为意思表示解释理由的习惯和作为合同漏洞补丁的习惯是一种“习惯事实”，是一种“标准事实”和对“意定事实”补充，因此，《民法典》第10条规定的习惯（作为民法法源的习惯）适用规则和其他条文规定的习惯（作为意思表示解释理由的习惯和作为合同漏洞补丁的习惯）适用规则并不冲突。

（一）作为民法法源的习惯
作为民法法源的习惯是指能够作为处理民事纠纷法律依据的习惯。我们认为：作为民法法源的习惯仅包括不特定人之间的习惯，不包括特定人之间的习惯。原因在于：法源与法律依据属公共价值范畴，特定人之间的习惯未进入公共价值和共识的范围，尚属于特定人之间的私人共识与价值，不可作为与法律同等属性的民事纠纷裁判依据。

《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”处理民事纠纷，在没有法律的情况下，可以补充适用习惯。该条规定为统领，继承该条精神的具体法条中的习惯应属于作为民法法源的习惯。如《民法典》第289条、第1015条中规定的习惯就是这样的习惯。

《民法典》第289条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”该条明确规定在处理相邻关系时，没有法律规定的，习惯可补充适用之。

《民法典》第1015条第2款规定：“少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。”该条规定的意思是少数民族的姓氏在没有法律规定的情况下，可以适用本民族习惯。

（二）作为意思表示解释理由的习惯
在意思表示解释时，可以以习惯作为解释理由来判断意思表示的含义，习惯是意思表示解释的一项重要理由，这里的习惯就是作为意思表示解释理由的习惯。作为意思表示解释理由的习惯既包括不特定人之间的习惯，也包括特定人之间的习惯。以习惯为理由的意思表示解释可以称“习惯解释”。例如：某人到经常去的某一饭店就餐，服务员说“老三样吗”，此人以“OK”手势表示同意，并落座等待就餐。此例中，如果仅看行为人意思表示的表面无法得出意思表示的准确含义，但是基于习惯解释可以得出“老三样”是什么等准确意思表示信息，这就是一个运用习惯解释理由的典型事例。有些意思表示信息蕴含在习惯中，仅看意思表示的表面无法得知这些信息或者得知的表面信息是不准确的，这时就需要对意思表示进行习惯解释，以阐发意思表示的准确含义。

《民法典》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”根据该条规定，习惯是法定的且重要的意思表示解释理由。该条规定为统领，继承该条精神的具体法条中的习惯应属于作为意思表示解释理由的习惯。如《民法典》第140条、第480条、第484条、第509条（该条中的习惯同时具有意思表示解释理由和合同漏洞补丁的性质）、第622条中规定的习惯就是这样的习惯。

《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”该条规定表明交易习惯可以作为承诺作出方式的依据和理由，承诺是当事人表明接受要约进而成立合同的意思表示，承诺的作出方式是意思表示的重要内容，承诺作出方式的理解可以以交易习惯为理由。

《民法典》第622条第1款规定：“当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。”该条规定了约定检验期限过短的处理方法，交易习惯可以作出理解约定的标的物检验期限的重要理由，交易习惯是对标的物检验期限之约定的解释理由，检验期限之内涵应当结合标的物性质和交易习惯加以理解。

（三）作为合同漏洞补丁的习惯
合同漏洞是指合同对相关事项没有约定或者约定不明确。合同漏洞填补是指当合同对相关事项没有约定或者约定不明确时，合同实际履行、合同纠纷处理过程中需要对相关事项以一定的标准和规则作为合同约定的补充进行适用。有了合同漏洞需要进行合同漏洞填补方能够妥当地处理合同问题。习惯有重要的合同漏洞填补功能，这样的习惯可称作为合同漏洞补丁的习惯。作为合同漏洞补丁的习惯既包括不特定人之间的习惯，也包括特定人之间的习惯。

作为合同漏洞补丁的习惯不同于作为意思表示解释理由的习惯。以合同为例加以说明：意思表示解释是在有合同约定的情况下，对合同约定的理解，习惯是理解合同约定的理由和依据；合同漏洞填补是在合同没有约定或约定不明确的情况下，对相关标准和规则对合同没有约定或约定不明确的事项进行补充，以代替约定作为合同履行的依据，习惯是一种这样的依据。

《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”根据该条规定，交易习惯是重要合同漏洞补丁。该条规定为统领，继承该条精神的具体法条中的习惯应属于作为合同漏洞补丁的习惯。如《民法典》第321条、第509条（该条中的习惯同时具有意思表示解释理由和合同漏洞补丁的性质）、第510条、515条、第558条、第599条、第680条、第814条、第888条、第891条中规定的习惯就是这样的习惯。

《民法典》第680条第3款规定：“借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”该条款的规定是对借款合同利息的合同漏洞填补规则，其中交易习惯是重要的合同漏洞补丁。

《民法典》第321条规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”该条款的规定表达了法定孳息取得的漏洞填补规则，没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。