[ 韦长江 ]——(2022-12-13) / 已阅1782次

一、基本概念
民法中所称的“习惯”是人们长期沿用形成的针对某一事项或领域的特定行为方式与价值认同。习惯因长时间的应用而被铺展开来并浸润到人们对某一事项的价值认同上。长期沿用只是习惯的表象，而与长期沿用相伴而生的人们的价值认同与生活方式才是本质。

某一具体的习惯本身并不具有法律性，必须得到国家的承认才具有法律性，即能够带来国家强制力的保证。在现行民法的语境下，习惯的法律化是个案推进的，即国家并不总体的承认某一习惯具有法律性，而是通过每一个个案的审理来承认习惯的法律性，如果某一个案涉及到需要以某一习惯作为依据，那么再在这个个案中对有关习惯是否能够作为依据进行论证，如果论证的结果为肯定的，那么这一习惯实现了法律化。

二、民法中习惯的分类
根据习惯是特定人之间形成的还是不特定人之间形成的，可以将习惯分为特定人之间的习惯和不特定人之间的习惯。

特定人之间的习惯是指特定人之间的长期行为形成的习惯。如特定当事人之间的交易习惯。甲乙之间长期按照某一种方式买卖同一货物，经年累月已经形成习惯，此时该习惯可以作为民法中特定人之间的习惯。

不特定人之间的习惯是指不特定人在在一定地域范围内长期沿用的行为方式和价值认同。如商业惯例、某一地域的风俗习惯等。电子商务领域已经形成了其独有的商业惯例，如七天无理由退换货、快递送达、第三方监管的支付方式等。风俗习惯通常带有地域性、传统性，某一地域下，人们共同生活常常会形成独特的风俗习惯，如婚丧嫁娶的习惯、交易习惯等。

三、习惯之于民法的意义
民法源于习惯，民法是社会生活习惯的总结。从罗马法来看，罗马成文法产生于习惯法，罗马成文法是罗马习惯法的总结[ 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2019年版，第33-58页]，而不是“某一个早晨创作出来的”[ 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2019年版，第49页。]；从中国法的角度来看，中国历代封建法典无不延续着中国古代社会生活习惯与治理习惯的结晶，虽然他们以刑事规制为主要规制手段，但是它们对民事秩序的规范是可以肯定的，从今天看来，只不过是用刑事惩罚来保护民事权益，这是因为农业社会中民事权益的脆弱性以及较大的整体风险要求无论从家族内部生存出发还是国家整体秩序出发都需要严肃的刑事规制来保护相关权益；结合《十二铜表法》与《法经》的比较来看，民法源于习惯法不只是说的一种立法技术或者民法滥觞，还是在强调“经济基础决定上层建筑”及“社会存在决定社会意识”的马克思主义基本原理，即我们想说的不同的民族文化和生活方式产生了不同的经济基础或社会存在。所以，习惯之于民法的意义，不仅仅只是源流的作用，更重要的在于习惯之于民法的民族性意义与文化源流意义。

民法源于习惯还表达了民法的自然属性与道德属性。习惯是自然形成的，是人们对生活方式的自然总结，习惯源于人们生活方式的最优选择，习惯的形成过程必然伴随着模仿与整合，这种模仿与整合的过程可以是通过宗教的、也可以是通过道德的、还可以是通过法律的，但是最终看来，习惯一定是源于人作为一种特殊动物的生存本性的，无论哪个民族、无论什么地域条件，这种生存本性是自然的！因此，民法的自然属性是生存本性到生活方式再到习惯进而民法传导而来的。

从现代民法的角度看，从立法技术的角度看，习惯之于民法的意义在于其兜底作用。从立法技术上看，民法就是不断的列举与优化总结而形成的，我们认为民事立法技术的核心就是在于“列举与兜底”的表达，列举表达了民事的特殊性与具体性，而兜底则保持了民法的一般性与灵活性，不断的针对不同事项的优化“列举与兜底”就是民事立法过程和民法发展过程，而民事成文法本身也是一个巨大的列举，无论民事成为法规定的多么完善，总结的多么到位，但它也终究无法逃脱“语言的有限性”这一逻辑缺陷，他也终究无法战胜“成文法的形式性与社会生活实质性之间的紧张关系”，民事成文法的“列举性”显露无疑，它本身就是一个列举，进而，民事成文法需要能够直接代表社会生活本质和社会生活正义的民法法源为其兜底，这个民法法源就是习惯，也只能是习惯，因为习惯是民事成文法总结和列举的基础。