[ 高文良 ]——(2022-11-17) / 已阅1927次
《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》
中有待商榷的问题
最高人民法院民事审判第一庭编著的“司法解释理解与适用丛书”，其中《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，是一本难得的好教材。给基层司法工作者指明方向，开拓了视野。但是，笔者以为有些瑕疵需要纠正，以便于基层工作者们更加准确无误的适用法律。笔者就其中自认为有瑕疵的问题，罗列如下以待商榷：
一、对条文的解读，完全不是条文本身应有之平常含义，似乎颠覆了司法解释条文本意。
（一）对第二十八条的解释，超乎想象的限缩了条文文意。本书第321-322页：“本条规定的基本含义有三层:第一，适用本条规定的前提条件是劳动争议发生在原用人单位作为发包人，将其单位的一部分或者全部发包给另一与其具有平等主体资格的用人单位承包经营。……”。从最基本的文意解释角度看，司法解释条文文意并非“只有原用人单位作为发包人”的一种意思，这样超出正常范围的限缩解释根本改变了条文的原意。诚如是，不如修订司法解释条文为——“劳动者在用人单位作为发包人与其他平等主体之间的承包经营期间……”，更具有可操作性。
（二）同样，对第五十二条的解读，等同于对司法解释条文进行修改。虽然依法引用“应当在调解协议生效之日起30日内”的时限规定，但同时，似乎明确了司法解释条文本身就有瑕疵——应当规定期限而未予规定。与其这样另行解释，不如修订司法解释条文更妥当。
二、在对第三十一条解读中，形成的“仲裁机构无权自行撤销、自行纠错”的观点，暂不论是否合法，但与本司法解释其他条文内容严重冲突。
本书第344页第9行“……仲裁机构无权自行撤销或者经当事人申请撤销”、第24行“但是仲裁机构无权采取强制措施、无权强制执行、无权自行纠错，……”的表述，均认定仲裁机构无权自行撤销、自行纠错。
如此，与本司法解释第八条“劳动争议仲裁机构为纠正原仲裁错误重新作出裁决，当事人不服依法提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，严重冲突。
三、解读中，对同一问题前后观点截然相反。
对第三十九条的解读中，本书第425页最后一行的观点是“……劳动者同时请求按照本条规定的标准给付劳动者经济补偿金的，也应予以支持”。426页第20行的观点“我们认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无须支付”。就同一问题在同样的语境里，前后文观点针锋相对。
编著者第一个观点的基础是“第三种情况是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务”；而第二个观点的基础是“如果劳动者未解除合同，且未遵守竟业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职”，通过罗列编著者假设的事实，就能发现两个观点的基础事实完全一致，就同一事实能得出截然不同的裁判结果，显然不是法律的错误。
四、词句以及语法瑕疵。
（一）在文中突兀的使用法律概念，但又不加释明，一般读者不明所指。本书第210页第20行—第28行中，连续使用了四次“旧规”的概念。但整篇解读中并未释明何为“旧规”。让读者云里雾里猜测揣摩亦无答案。
（二）本书第473页第4行“但上述法律法规均未对竞业限制条款的解除作出明确规定”。此处的法律法规应该是指上文中提及过的法律规范。在本节上文的解读中，只罗列了《关于企业职工流动问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）、《劳动合同法》两份文件。给读者的感觉是，此处之“法规”只能指向《关于企业职工流动问题的通知》，显然与我国《立法法》明确的“法规”含义不符。
（三）第543页第9行“劳动保险”一词，目前在我国无论行政还是立法、司法的实践中，均已被“社会保险”替代，不再有适用的空间。
（四）第569页第7行“导致员工并不固定和一家企业订立劳动关系”语句不通顺，属于语法错误。按照现代汉语的语法规则，“订立”一般对应合同或者协议，而劳动关系一般对应“建立”或者“形成”等。
五、解读中的某些观点结论与其他法律法规的规定相左，有失偏颇。
本书第594页文下注释部分第一行，编著者认为“……劳动合同的终止条件是约定的，解除条件是法定的”。
首先，关于劳动合同终止的条件，本书编著者似乎是以《劳动法》第二十三条的规定得出上述结论的。《劳动法》该条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。编著者可能认为，劳动合同的期限是由双方约定的，所以据此得出劳动合同的终止条件只能是约定的结论。
但是，《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。这些法定情形肯定也是劳动合同终止的条件。况且，根据《劳动合同法实施条例》第十三条“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”的规定，本书编著者上述观点有失偏颇甚至是错误的。
其次，《民法典》第五百六十二条、五百六十三条分别规定了合同的约定解除和法定解除条件，据此可知民商事合同是允许当事人约定解除的。社会法领域的劳动合同虽有其独立性，但在法统一思想视角下，用人单位与劳动者当然可以约定当法定条件成就时劳动合同解除。本书“劳动合同的解除条件是法定的”若从语言学角度看仍然有过于武断之嫌。
新疆木山律师事务所
高文良
2022年10月23日
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