[ 巫水清清 ]——(2022-11-7) / 已阅1133次

关于《刑事审判参考》第1233号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人朱思亮，男，1964年3月19日出生，湖北省天门市信用合作社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
湖北省松滋市人民检察院以被告人朱思亮犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向松滋市人民法院提起公诉。
被告人朱思亮辩称其不属国家工作人员，指控其犯巨额财产来源不明罪不能成立；指控其所犯受贿罪，证据不足，即使构成犯罪也应认定为非国家工作人员受贿罪。
湖北省松滋市人民法院经公开审理查明：
2006年，湖北省人民政府根据中央要求对农村信用社管理体制进行改革，全省农村信用社的管理由省人民政府负责，具体方式为组建湖北省农村信用联合社（以下简称省联社），履行省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能，。经湖北省银监局批准，2007年2月，湖北省天门市农村信用合作社联合社改制为股份合作制的社区性地方金融机构，即天门市信用合作联社（以下简称天门联社），由自然人股本金21106万元和法人股本金352万元构成注册资本，由社员代表大会选举理事组成理事会，由理事会聘任联社主任。根据中共湖北省委组织部、省联社党委相关文件，各市县联社理事长、副理事长、主任、副主任、监事长、党委书记，副书记，纪委书记，党委委员属于省联社党委管理的干部，由省联社党委进行考察和任免。2009年12月，省联社党委明确被告人朱思亮为天门联社党委委员，提名主任人选。2010年1月，天门联社理事会聘任朱思亮为联社主任。2010年11月，省银监局核准朱思亮天门联社主任的任职资格。
2010年7月至2011年1月，朱思亮在担任天门联社主任、贷款审查委员会主任期间，利用职务上的便利，为天门双赢置业投资有限公司申请贷款提供帮助，伙同黄某（时与朱思亮同居，另案处理）先后三次收受该公司法定代表人罗某某及其妻林某某所送人民币130万元及价格人民币1.14万路易威登女包一个。
另查明：2008年至2013年案发时，被告人朱思亮的个人和家庭财产及支出总额为人民币603.6779万元，而朱思亮能说明来源的收入为231.407112万元，朱思亮对于差额人民币372.270788万元的财产不能说明来源。
松滋市人民法院认为，被告人朱思亮任职的单位性质为股份合作制企业，不属于国有单位，但综合分析朱思亮的任职方式，省联社经省政府授权承担以全省农村信用社进行管理的职能，其对朱思亮的人事任免在省政府授权的职能范围之内，朱思亮符合“受委派从事公务”的特征，应以国家工作人员论。据此，于2013年10月10日作出判决：朱思亮犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产一百万元。
一审宣判后，被告人朱思亮提出上诉，理由与一审时所提辩解相同。
湖北省荆州市中级人民法院经公开开庭审理查明的事实和证据与一审相同。关于被告人朱思亮的主体身份，法院认为湖北省联社，天门联社均不属国有企业或者国家出资企业，省联社党委不构成法定的“委派”主体，朱思亮的职位不具有“从事公务”性质，因而朱思亮的主体身份不能以国家工作人员论。一审判决认定受贿罪罪名不当，认定朱思亮构成巨额财产来源不明罪有误。据此，于2015年4月24日判决撤销原审判决，以朱思亮犯非国家工作人员受贿罪，判处其有期徒刑九年，并处没收财产人民币一百万元。

二、主要问题
如何认定刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的人员？

三、裁判理由
（一）天门联社和省联社均不属国有企业或者国家出资企业
对于天门联社不属国有企业或者国家出资企业，两审法院和控辩双方意见一致，因为天门联社注册资本中确实没有国有资产，联社股本，是自然人股和法人股组成，其中自然人股本金人民币21106万元，法人股人民币352万元，其决策、经营机构的产生方式是由社员代表大会选举理事，组成理事会，由理事会聘任主任。
对于天门联社的上级机构省联社是否具有国有性质，一审法院和二审法院存在分歧：一审法院认为，尽管省联社并无国有资本控股或者参股，但其代表省政府履行对全省信用社管理职责，具有明显行政管理性质，其管理权来源于省政府的授权，并代表省政府承担管理责任。省政府出于金融稳定的考虑，对于各信用社经营中产生金融风险和其他突发风险，势必会以某种形式介入并化解风险，国有资本有可能随时介入信用社的运作。就目前中国国情来说，农村信用社是以国有资本和国家信用为最终保障进行经营的，国此受省政府委托对全省农村信用社进行管理的省联社带有一定国有性质。公诉机关亦持此观点。二审法院则认为，湖北省联社注册资金全部由湖北省内的90家市县区农村信用社共同认购，共同以出资额为限对省联社承担责任，不具有任何国有性质。
我们同意二审法院的意见，理由是：（1）从省联社现有股权结构看，其不是国有企业或者国家出资企业，而是自主经营、自负盈亏的独立法人，以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源，自担风险，自我约束。（2）从省联社职能来看，受计划经济影响，地主政府及相关主管部门对农村信用社负有一定管理职责，如同政府对商业银行的管理职责和信用担保一样，但不能由此改变企业所有制性质，故公诉机关和一审法院以所谓“国有资金随时可能介入”否定该企业非国有性质的观点，不能成立。
（二）省联社党委不具有“委派”主体资格
公诉机关和一审法院认定本案成立“委派”，理由是：（1）从历史背景分析，农村信用社是由农民自愿入股组成的合作制金融机构，定位于服务“三农”。2005年，国务院决定对信用社进行改革，要求省级人民政府通过省级联社或者其他形式的信用社省级管理机构实现对当地信用社的管理、指导、协调和服务；同时防范和处置信用社的金融风险。湖北省改革方案亦明确省联社为省委、省政府领导下的厅级金融机构，具体承担省政府对全省农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。（3）由于省政府承担对信用社金融风险的防范和处置责任，因而有权力和责任加强对全省信用社的管理，统一组织有关部门防范和处置辖内信用社金融风险。基于省联社的特殊性质和肩负的职责，其对辖内信用社高级管理人员的管理采取了特殊的形式，将管理人员按级别和职责分属省委、省委组织部、省联社党委管理。被告人朱思亮属于省联社党委管理的高级管理人员，其任职先由省联社党委提名，再按信用社章程进行选举，最终决定权在省联社。（4）虽然省联社行使对各市县信用社高级管理人员职务的任免权，与省联社章程中的规定存在一定冲突，但这恰恰说明在实际工作中，省联社并没有严格按照国务院和省政府文件规定放权，而是严格遵循“党管干部”的原则，基于权力的延续性和省政府的授权，代表政府行使人事任免权。综上，朱思亮任职天门市信用社主任实质上是由省联社主导，可以视为省政府通过省联社行使委派权。
二审法院认为，根据刑法和有关司法解释规定，‘委派’主体限于国有单位或者国家出资企业中特定组织，湖北省联社不符合这一要求，不具有“委派”的主体资格。
我们同意二审法院的意见，理由是：（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于如何认定“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”（以下简称“受委派从事公务”）规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作 人员。”据此，委派的主体应限于两类组织：一是刑法明确规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”；二是上述《意见》中规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。”从形式上看，湖北省联社不属于刑法规定的上述单位中的任何一种；省联社党委也不属于国家出资企业中的组织，本案并不具备认定“委派”的前提条件。（2）根据国务院、湖北省改革方案和湖北省联社章程，省联社的主要职能是对成员社提供协调关系、资金调剂，信息支持、风险处置等方面的有偿服务。省联社管理职责限于规范经营和防范风险等宏观方面，并不对全省众多成员社的经营管理负责，这有别于总公司对分公司的管理职能，而类似于人民银行对商业银行和其他金融机构的监督、管理。因而，省联社的管理权不应包括对高级管理人员实质意义的任免权。朱思亮任职之所以由省联社提名，一方面是基于银行业的特殊管理需要；另一方面是基于历史传统的习惯性延续。那种认为独立自主经营各市县区信用社的管理人员必须由政府主导任命的观点，也与国务院、湖北省人民政府的改革方案、省联社章程以及给企业经营自主权的改革方向相悖。因而，本案没有充分事实依据省联社对于朱思亮天门联社主任职务的任命具有主导权。（3）省联社是受国家机关委托对辖区内信用社进行管理的组织，由于省政府的委托授权，省联社代为行使了省政府的部分行政职权。然而，受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不能视为国家机关，也并不因为这种授权委托而改变其自身的法律性质。值得注意的是，省联社的工作人员如果在代为行使行政管理职权的过程中有职务犯罪行为，应当将其视为国家工作人员，但并不因此改变省联社作为企业法人的性质。正如村民委员会等基层组织人员在受政府委托协助政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等工作时，以国家工作人员论，但并不因此改变村委会作为基层群众自治性组织的法律性质，。
（三）被告人朱思亮的行为不属于“从事公务”
公诉机关和一审法院认为，天门联社尽管没有国家出资，但从各级党委下发的文件看，市州县级信用社负责人具有一定行政职权，被告人朱思亮受贿放贷的行为不仅具有经营性质，还具有一定从事公务的性质。二审法院则认为朱思亮的职务行为不具有从事公务性质。
我们同意二审法院的意见，理由是：（1）所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相关系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务”是认定国家工作人员的本质特征。公务具有国家代表性、职能性和管理性，三者缺一不可。对于受国家机关委派从事公务的，主要表现为管理公共事务或者经营管理国家资产行使监督管理权，使其保值增值，体现国有投资主体的意志。一般来说，委派主体属于国家机关或者有国有资本出资，是受委派者从事经营管理国有资产的前提，本案并不满足这一前提条件。（2）国家代表性是公务的本质特征，被告人朱思亮的管理职位不具有国家意志性，因为朱思亮并非代表国家机关、国有企业行使职权。农村信用社是独立经营、自负盈亏的以营利为宗旨的股份制企业，服务“三农”、防止金融风险等只是附带责任。任何企业在追求利润的同时都负担一定的社会责任，但不能将这种社会责任一律视为“与职权相联系的公共事务”，依照我国目前的金融管理体制，任何商业银行金融风险的防控和应急处置，最终均由人民银行、银监会等政府部门负责，都是国家信誉担保，但显然不能基于这种国家信誉担保一概认定这些金融机构的管理人员都在从事公务。（3）从产权结构和历史背景看，省联社的资本构成是由作为发起人的90家市县区信用社共同出资认购的，不存在国有资本成分，而天门联社与湖北省其他市县联社一样，都是由集体所有制改制而成的股份制金融企业，同样不存在国有资本成分，因此认定朱思亮代表国家担负经营、监督、管理国有资产，使其保值、增值的职责并无根据。从刑法第九十三条第二款的立法目的看同，“受委派从事公务”人员作为国家工作人员认定主要是保护国有资产。受委派人员是否属于从事公务，与接受委派的公司是否包含国有资产具有直接关联。国有资产所在，即是受委派人员的公务所在。一般情况下，只有非国有资产中有国有资产，才存在委派；若无国有资产，既无委派必要，亦无委派可能。
综上，湖北省联社、天门联社均不属于国有企业或者国家出资企业；湖北省联社党委不构成法定的“委派”主体，被告人朱思亮的职务不具有“从事公务”性质。因而朱思亮不属国家工作人员，也不属于刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”二审法律以非国家工作人员受贿罪对被告人朱思亮定罪处罚并撤销一审判决认定的巨额财产来源不明罪符合法律和法理，是正确的。（以上全文照抄《刑事审判参考》第112集朱思亮非国家工作人员受贿案）

四、案例评析
信用社是独特的存在。单纯从股权结构上看，是看不到内在真相的。当初我国国有企业改制，还有信用社改制，名义上改成了股份制，也公布了公司章程。实际上，除了名称改了，一切照旧是普遍现象。主要是不具备改制相关条件。如果完全按照国务院对国有企业、信用社管理体制的改革要求和目标去实施改革，往往做不到，现实中行不通。所谓的独立经营，自负盈亏，都是理想状态，只存在于公司章程中。
我国各地的信用联社，名义上是集体股份制，其实是一家服务“三农”的地方金融机构。在信用社发展过程中，国家除了给优惠政策外，各级地方政府的支持也是必不可少的。如果没有政府支持，全国各地的信用社，至少有百分之八十以上早就破产了。当初筹办信用社时，按照国家设定的出资模式，是要求社员自愿出资成立的。然而，没有人愿意出资是普遍现象。被迫无奈，各级地方政府只好出资出人出地盘，隐瞒了资金来源的实情。之后，才有信用社在全国遍地开花的局面。信用社成立之后，地方政府同样进行扶持，即使亏损再多，通常不会倒闭。信用社改制时，各级地方政府自己先前投入的国有资产全部赠给了信用社，算是信用社的集体资产。信用社改制前，所谓的社员自愿出资，好多地方就没有出现过。因此，不要被信用社所谓的股权结构迷惑了。名义上各地信用社是集体所有的股份制企业，实际是有国家出资的地方金融机构。信用社的管理，人事上按照“党管干部”的模式管理的，业务上参照商业银行模式管理的。
在目前省联社管理体制下，省联社主要负责人归省委、省组织部任命的。其规格要比一般省级国资委委派的人员和机构级别要高出一截。国资委委派到国有资产控股、参股的公司、企业、事业单位任职的负责人和机构，具有“二次委派”资格，由省委、省组织部委派任命的省联社负责人和党委机构，行政级别更高，管理权限更大，当然有“二次委派”的资格。即使完全不考虑信用社中原始国有资产成分，也必须承认省联社党委属于省委、省委组织部任命委派到省联社的党组织机构，人员组成属于国家机关委派到省联社从事公务的人员。由于省联社党委对辖区内信用社高级管理人员具有管理权限，提名权，决定权都是省联社党委掌握的。因此，省联社提名、决定的各市县信用社高级管理人员，毫无疑问属于省联社党委机关委派到辖区内市县信用社从事公务的人员。
具体到本案，被告人朱思亮属于湖北省天门市信用联社主任，属于省联社党委管理的高级管理人员，省联社是严格遵循“党管干部”的原则，按照省政府的明确授权提名任命的，朱思亮属于省联社党委机关委派到天门市信用联社从事公务的国家工作人员。所以，本案公诉机关和一审法院的定性是符合实际的，是正确的。相反，二审法院以省联社是企业法人性质，不是国家出资企业，不具有“委派”资格，被告人朱思亮不属于“从事公务”为由，撤销一审认定的巨额财产来源不明罪，受贿罪改判为非国家工作人员受贿罪，其所谓的裁判理由是肤浅的、形式的，看不清信用社系统内在的实质。

作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良