[ 巫水清清 ]——(2022-11-3) / 已阅2092次

评述张文显主编《法理学》（第三版）伪科学属性（上）

德国法学家拉德布鲁赫：“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。”
西方法学中，法律是人类的作品，是文字符号技术。法律的文字符号是西方法学唯一的研究对象。例如刑法第二百三十二条“故意杀人的”，这五个文字符号，是人类的作品，是见仁见智的。尤其是“故意杀人的”，具有高度的形式性，形式的意义大于内容的意义。“故意杀人的”被设定为“法律”的形式，权利、义务等被设定为“法律”的内容。“法律”的文字符号形式，“法律”的权利义务内容，组成了西方法学中所谓的“法律”。这个“法律”是什么，或者“法律”的定义，众说纷纭。
法律规则的局限性。由于语言文字的局限性，实在法条文，即法律规则，仅能表述一般情形，还存在着不能表述的特殊情形。例如“故意杀人的”罪状，表述的是故意致人死亡的一般情形，也就是使用刀具将人杀死的一般情形。对于将人掐死、将人推下悬崖摔死等等故意致人死亡的特殊情形，“故意杀人的”罪状不能直接适用。原因在于“故意杀人的”五个文字符号的字面含义，不能表述“将人掐死”，“将人推下悬崖摔死”等等故意致人死亡的特殊情形。这些特殊情形，在法学理论上被称为“法律漏洞”、“法律疑义”等疑难问题。实在法仅限于文字符号，决定了实在法是个开放的、不协调的、不完美的体系。这种实在法体系在适用过程中，必然会遇到法律疑义、法律反差、法律漏洞、法律冲突和恶法等法律疑难问题。为了解决这些法律疑难问题，西方法学量身定做了法律解释作为工具使用。这就是法律解释的由来。由于法律解释无章可循，主观色彩深厚，解释结论无法检验对错。为此，西方法学退而求其次，以充分说理替代检验对错，要求解释结论具有合理性即可。两种以上的解释结论都具有合理性，是有可能的。这就是裁判要求充分说理的原因。
法律规则是客观事物或者现象的规则。西方法学中的“法律”定义，不管是“法律”的形式，还是“法律”的内容，都是人为设定的，不对应现实中的客观事物或者现象。实体法与程序法都是文字符号技术，没有本质差别。实际上，实体法与程序法，是两种性质不同的客观事物或者现象的规则，必须分别定义，不能混为一谈。实体法是社会矛盾+国家解决办法。程序法是国家解决社会矛盾的方法、步骤。例如，刑法第二百三十二条中，“故意杀人的”就是社会矛盾，“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”就是国家解决办法。“故意杀人的”罪状，阐述了该客观事物或者现象的内在本质特征，直接代表该种客观事物或者现象。所以，实体法中的文字符号，不是西方法学中所谓的“法律”形式，而是阐述客观事物或者现象（社会矛盾）的本质特征。所有客观事物或者现象，都是封闭的、协调的、完美无缺的体系。显然，实在法也是封闭的、协调的、完美无缺的体系。与上述西方法学中实在法是开放的、不协调的、不完美的体系相比，正好相反。在实在法这种封闭、协调、完美无缺体系下，所谓的法律疑义、法律反差、法律漏洞、法律冲突、恶法等法律疑难问题，都是伪命题，根本不存在。与伪命题相对应的法律解释，法律推理，三段论，犯罪论体系等等，也是伪命题，根本不需要。
先有案例，后有法条。例如，刑法第三百零八条之一，是聂树斌申诉案的代理律师将案卷网上公开之后，全国人大常委会修订刑法时增加此条款的。这种先有案例，后有法条，客观决定主观，是铁律。假如没有案例，像创作人类作品一样，让立法者创制一条符合社会需要的法律规则，是不可能完成的任务。我国刑法分则条文，无一例外，都是先有案例，后有法条。法条的文字符号，是阐述相关案例中的客观事物或者现象，区别于其他客观事物或者现象的本质特征。法条的文字符号，例如“故意杀人的”，本身就是客观事物或者现象，是行为整体、行为实体、客观事物。
法律是什么。西方法学中，法律是文字符号技术，强调文字符号的形式意义。这种人为设定，就是虚拟化。原因在于西方法学家，只看到文字符号的表面形式，没有看到文字符号背后的实体，即客观事物或者现象。西方法学，把法律规则的文字符号设定为“法律”的形式，把权利、义务等设定为“法律”的内容，两者组合在一起成为“法律”。这种人为拼凑起来的“法律”，现实中并不存在，是虚拟的“法律”。面对这种虚拟的“法律”，不能提出符合实际的理论学说，只能提出五花八门的虚拟理论。这就是“法律”是什么成为永恒的追问、理论学说汗牛充栋的根本原因。法律是什么，是法学理论大厦的基石。基石是虚拟的，导致整个理论大厦虚拟化。这就是法学著作和法学论文异常繁荣昌盛，但是对人类知识进步的贡献几乎为零的根本原因。
虚拟理论是空谈扯淡。虚拟理论不能实践检验，不能用于指导实践。虚拟理论，就是为学术而学术，学术目的就是学术本身，实质就是空谈扯淡。拉伦茨的《法学方法论》，貌似高深莫测，实属彻头彻尾的虚拟理论，空谈扯淡的最高境界，一文不值。假如拉伦茨还健在，让他使用自己的法学方法，把“将人掐死”，“将人推下悬崖摔死”等特殊情形，涵摄到“故意杀人的”罪状之下，做个示范试试，其空谈扯淡的底色，必将显露无遗。崇拜拉伦茨的人也可以试试。
法律适用大道至简。透过现象看本质，是人类认识客观世界的普遍规律。法律适用，就是透过现象看本质，相同事物相同处理。如果待处理案例中的社会矛盾，与具体法律规则中的社会矛盾性质相同，将该法律规则中的国家解决办法，适用于待处理案例，就是裁判结论。显然，法律适用大道至简，相同事物相同处理。根本不需要什么法律解释、法律推理，三段论，犯罪论体系等。

《法理学》法的概念。法的定义。法的定义的多样性：“古今中外法学家关于法的定义的学说论著汗牛充栋，虽然对法所作的定义五花八门，但是大致有三个角度，即法的本体、法的本源以及法的作用。”
“第一，从法的本体下定义，着重以简化或者抽象化的形式提示法是什么。在这方面比较有代表性的定义有：（1）规则说，认为法即规则。（2）命令说，认为法是国家的命令，主权者的命令。（3）判决说，认为法即判决。”
“第二，从法的本源下定义，着重说明法的基础或者法出自何处。在这方面比较有代表性的定义有：（1）神意论，认为法即神意。（2）理性论，认为法是理性。（3）公意论，认为法是公共意志或者共同意志。”
“第三，从法的作用下定义，着重说明法的工具性。在这方面较有代表性的定义有：（1）正义论，认为法是正义的工具。（2）社会控制说，认为法是社会控制的手段。（3）事业说，这是美国新自然法学派的代表人物福勒给法下的定义，其概括的表述是：‘法律是使人类行为服从于规则之治的事业。’”
《法理学》法定义“法是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具。”（以上摘自《法理学》第100页）
评述：法的定义，要求阐述法这种客观事物或者现象的本质特征，以区别其他客观事物或者现象。实体法是一种客观事物或者现象，程序法是另一种客观事物或者现象。它们性质不同，不能混为一谈。所以，法必须区分为实体法和程序法，分别给出法的定义。实体法是社会矛盾+国家解决办法，程序法是国家解决社会矛盾的方法、步骤。如果将实体法与程序法混为一谈，这种情形下所谓法的定义，实是实体法与程序法的共性特征。这种共性特征，不是法的本质特征的阐述，不能称为法的定义。原因是不能区分实体法与程序法所对应的两种客观事物或者现象。因此，西方法学中所谓法的定义，《法理学》上述法的定义，都是假货，实际都是实体法与程序法的共性特征。打个比方，鲤鱼是生活在淡水中的动物，狍子是生活在森林中的动物，如果一定要给鲤鱼和狍子两者下定义，那么就是：它们都是动物。这种重复定义，是没有多少意义的。法的定义是假货，实际是法的共性特征，这个结论使得《法理学》中与法的定义直接相关联的章节，即第三编法的本体，第四编法的运行，其中全部核心章节的内容都是虚拟理论，全部是天马行空。

《法理学》法的概念。法的本质。“人类对法的本质的认识过程相当漫长，思想家和法学家都试图回答法是什么，但总是众说纷纭。马克思主义法学运用辩证唯物主义和历史唯物主义，科学地阐明了法的本质。总结法学史上关于法的本质的探索经验，马克思主义法学告诉我们应当注意这样几个方法性的问题：”
“第一，鉴别‘本质’与‘现象’。本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系，本质总要通过现象来表现，现象又总是本质的外化。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、变化的，是通过经验的、感性的认识就能够了解到的。法的本质则是法的内部联系，它深藏于法的现象背后，是深刻而稳定的，它需要通过抽象思维才能把握。”
“第二，界定‘内容’与‘形式’。任何认识客体都是内容与形式的统一。内容是形式的内容，形式是内容的形式，二者又可相互转化。在一种关系中是内容，在另一种关系中可能就是形式，二者又可相互转化。比如权利和义务是法律规范的内容。但相对于社会生活，权利和义务就是形式了，它们是反映社会经济生活这一内容的形式之一。法律具有一个重要特点，即高度的形式性，如法律规范、法律程序、法律语言、法律逻辑等形式。在法律上，形式的意义甚至大于内容的意义。尽管如此，我们在认识法的本质的问题上，不可能从法的形式上去认识和把握，而应当从法的内容方面来认识和把握法的本质。但是由于法的内容具有多个方面。如法律的规律与意志内容、阶级意志与共同利益的内容、利益与社会经济关系的内容等，因此认识法本质的角度是多方面的。”
“第三，区分‘实然’与‘应然’。‘实然’是指事物的实际状态，它回答的问题是‘事实上是什么’；‘应然’是指事物的理想状态，它回答的问题是‘应当是什么’。世界上有不少事物在实然与应然之间存在差距。法也具有这种特点，在法的实然与应然之间存在一段距离。实际存在的法与人们期待的法总会有这样那样的差异。用法学方法论来说明，这也就是实证分析与价值分析的差异。在运用实证方法的时候，我们只看到法的实际状况，当我们同时运用实证与价值分析方法的时候，我们既可以看到法的实际面貌，又从最根本的——人的需要出发，确立了一种法所追求的价值目标。”
“法的本质是法理学的一个重要的本体论问题，历史上许多法学家、思想家对法本质问题作过探讨，由于他们各自研究角度、分析方法以及指导思想的差异，对法律本质的认识复杂而多样。关于法本质的理论抽象出三对概念，即法的意志性与规律性、阶级性与共同性、利益性与正义性，进行分析。”（以上摘自《法理学》第102至104页）

评述：西方法学中，法律规则被认定为“法”的形式，法律规则具有高度形式性。实际上，法律规则就是阐述法的本质特征的，法律规则本身就是法的本质，是法的内容。可见，西方法学与《法理学》将法的内容当成“法”的形式，内容与形式搞颠倒了。在这种情形下，“法”就是虚拟的产物了。西方法学和《法理学》寻找虚拟“法”的本质，自然就是缘木求鱼了，是不会有结果的。许多思想家、法学家长久以来不遗余力的探索，实属白费力气，“法”的本质至今仍然众说纷纭，留下待解之谜，这是意料之中的事。
上述所谓的鉴别本质与现象，界定内容与形式，区分实然与应然，用了许多笔墨，都是想当然的虚拟理论，没有说到点子上去。这种天马行空式的论述，充斥着《法理学》所有章节，以讹传讹。
宏观上，实体法的本质是社会矛盾+国家解决办法；微观上，法的本质就是法律规则，法律规则是具体社会矛盾的定义+对应的国家解决办法。其中，具体社会矛盾定义，就是行为或事件的本质特征。法律行为或者事件，都是客观事物或者现象，都是具体社会矛盾。
成文法与判例法，都是客观事物或者现象的法，都是社会矛盾法。从具体社会矛盾的本质角度立法，就是法律规则，就是成文法；从具体社会矛盾的形式角度立法，就是具体判例，就是判例法。成文法与判例法，是社会矛盾的法的一体两面，是一回事。

《法理学》法的概念。法的基本特征。“法的特征是法的本质的外化，是区别于其他事物和现象的标志所在。了解法的特征是为了更好地把握法的性能、作用，把握法的自身规律，以便在运用法律时我们能够得心应手。由于法的特征是法律固有的、确定的东西，人们无法主观想像，任意编造，只能科学地予以认识和分析。在前人对法律特征进行探索和认识的基础上，我们把法的基本特征归纳为四个基本方面，即：调整行为关系的规范，由国家专门机关制定、认可和解释，以权利义务双向规定为调整机制，通过国家强制力保证实施。”
一、调整行为关系的规范
（一）行为关系是法律的调整对象
“法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调整对象是社会关系还是行为？通常我们认为法律调整社会关系，即调整社会利益资源在各社会主体间的分配。这是没有疑问的。但是法律通过什么中介进而作用到社会关系呢？这在以往法学论著中总是被忽略。法律不是通过人们思想的调整来调整社会关系的。我们知道，是因为人的行为才使人与人之间的关系得以建立和存在，这种‘社会关系’是以行为为条件的，并形成‘行为关系’。行为关系是社会关系中的一种，它是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系。……法是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。对法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这就是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。”
…………
三、以权利义务双向规定为调整机制
（一）法律以权利和义务为内容
之所以这样说，是因为：第一，法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务，法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。……（以上摘自《法理学》第106－109页）

评述：西方法学中的“法”是一种虚拟的客观事物或者现象。这是因为“法”包括实体法与程序法两种不同的客观事物或者现象，不能使用同一概念予以表现。所以，“法”的定义，实际不是“法”的基本特征，而是实体法与程序法的共性。实体法的基本特征是社会矛盾+国家解决办法。程序法的基本特征是国家解决社会矛盾的方法、步骤。《法理学》归纳法的上述基本特征，已经将实体法和程序法各自区别于对方的基本特征全部抹去，只留下实体法和程序法的共性，作为“法”的基本特征，也就是“法”的定义。由此可见，《法理学》中“法”的定义，缺失了实体法和程序法各自区别于对方的基本特征，既不是实体法的定义，也不是程序法的定义，而是一种虚拟的客观事物或者现象的“法”的定义。
“法”是虚拟的，“法”的定义实为实体法和程序法的共性，“法”的定义必定是以偏概全的。于是，《法理学》阐述“法”基本特征时，一定会千方百计找回被抹去的实体法或者程序法的基本特征，出现偏离和错位，将是无法避免的。例如，所谓“法是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。”实际上，先是人的行为产生了社会矛盾，为了解决社会矛盾，法才介入的。有些社会矛盾，还必须是当事人提出请求，法才能介入。法的调整，是事后调整，不是首先对行为起作用，不是首先调整人的行为。再例如，所谓的“法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务，法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。”其实，实体法的定义，是社会矛盾+国家解决办法，不是定义行为模式。所谓行为模式规定权利义务，与法律规范中的实际情况不符。以刑法第二百三十二条为例，其中“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”此乃国家解决办法，不是定义行为模式，而是阐述法律后果。法律后果虽然涉及权利义务的规定。但是，法学家们将国家解决办法（法律后果）视为行为模式，认为行为模式规定了权利义务。这就是行为模式与法律后果出现偏离和错位了。另外，法律后果再分配权利义务，是没有事实依据的，属于无稽之谈。

《法理学》法的要素。法的要素释义。
“ 要想了解法是什么，除了要了解法的定义、本质和特征之外，还必须进一步研究法的要素问题，即，法是由哪些基本的因素或者元素所组成的。”
“如果仅仅了解法的定义及其宏观特征，就还难以形成更加清晰和具体的法的概念，而研究法的要素问题，也就是深入到法的系统内部，在微观层次上进一步了解和回答法是什么这一法学基本问题。”
“在法理学上，法的要素与法的模式是两个相互关联的问题，而法的模式就是在解释法律由何种要素所组成时所使用的概念。尽管自法学产生之日起就有许多研究者表达过与法的要素或法的模式相关的个别观点，但是，作为一种较系统的法律学说，法的要素或者法的模式理论是19世纪才出现的，至今为止，影响较大的有命令模式论、律令－技术－理想模式论、规则模式论和规则－原则－政策模式论。”
…………
上述几种法的模式理论按不同的思路对法进行了要素分析，尽管每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是，它们各有所长，对于深化人们对法的认识和理解是有益的。参照中国法理学界近年来的研究成果，我们可以把法的要素区分为三类：即，规则、原则和概念。

评述：法的要素，宏观上，法是法律规则的集合。微观上，实体法的法律规则由社会矛盾和国家解决办法两个部分组成。其中，社会矛盾是法律行为或者法律事件，是客观事物或者现象。程序法的法律规则是国家解决社会矛盾的方法、步骤。《法理学》中列举的命令模式论、律令－技术－理想模式论、规则模式论和规则－原则－政策模式论，都是基于“法”的定义构建的模式，“法”的定义又是虚拟的，所以，没有一种模式分析能够取得法学界一致同意，是理所当然的。法律适用，唯有法律规则。法律原则和法律概念，都不是法律规则，不能法律适用。法律原则和法律概念，是明确法律规则具体内容的指南与说明。

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