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  • 合同的概念辨析

    [ 韦长江 ]——(2022-11-5) / 已阅463次

    (一)合同与书面合同
    合同不同于书面合同。与其叫书面合同还不如叫“字据”。社会中或者民间习惯中,一般称书面合同为合同,人们说“签合同”就是指的签订书面合同,人们说“有没有合同”就是指的有没有签订书面合同。合同本质上是一种基于交易事宜达成的合意,合同既包括口头合同也包括书面合同,合同在法律意义上不能仅仅代指书面合同,没有书面合同也不意味着没有合同,有了书面合同也不一定意味着是真实的合意。书面合同本质上是对当事人交易合意的一种书面记录,具有“备忘录”的效果,其本质上是一种具有高证明力的证据,是以客观的文字载体记录合意之主观状态的证据,只要当事人签订了书面合同,就意味着可以依据书面合同推定当事人真实合意的存在,但是没有这种具有推定力的证据,不意味着没有合意,也可以用其他证据证明合意,有了这种有推定力的书面合同,也不一定意味着其记载的当事人合意是真实的合意,如果有相反的证据足以推翻书面合同对合意的推定,则应当以真实合意为准。合同与书面合同的区分是本质上是事实本身与证明事实证据的区分,事实本身与证据不能混为一谈。
    (二)合同与合意
    合同本质上是一种交易合意,但是并不是所有的合意都是合同,非交易的合意并不是合同。合同在法律语言意义上体现的是一种基于交易对价的合意,表达了一种对象性的交易合意,相比于合同,合意表达的意思更加广泛,不论是什么事宜只要当事人意思表达一致就是合意。合同与合意主要有以下区别:第一,合意范围更广,合意包含了合同;第二,合同体现交易性和对价性,合意不一定体现交易性和对价性;第三,合同是法律意义上的合意,具有法律效力,依法成立并生效,能够设立、变更、消灭民事法律关系,但是合意不一定具有法律意义,合意可以是道德合意,合意也可以是违法合意,合意不一定能够称为合同;第四,合同具有严格的在法律上成立的要件,合意则不是,只要满足意思重合就是合意;第五,基于合同成立要件和合意的随意性,合同更倾向于与表达一种客观真实,而合意更倾向于表达主观状态。
    (三)合同与契约
    与合同相比,契约有表达合同的意思,但是也有其独立意义。契约的独立意义在于:第一,契约相对于合同,更倾向于表达一种书面式的文本式的合同,而不表达口头协定、君子协定,契约更倾向于表达一种证明更方关系的文书,“契”字为刀刻之意,[ 《说文解字》]进而表明契约为一种记录约定的文本;第二,契约相比于现代民法中的合同,契约有一定意思主义进行物权变动和物权公示的意义,将交易的事实记录在契约之上,进而完成交易,以表明物权变动的效果,将契约的交易记录结合相关的占有、公共知晓程度、仪式等来表达物权的公示效果;第三,有时表达契约是在表明一种诚实信用的精神,也就是契约精神,契约的内涵当中也有这种基于自觉来重信守诺的内涵,或者说这是一种交易之礼,只有达成契约,刻以文书,意味着交易者产生了相关关系,交易者应当信守这种关系,当交易者不信守这种关系,持有契书者拿出契书,可以道德或法律的方式救济之,因此,契书更像是一种道德上的责任机制,是契约精神的象征。
    (四)合同与协议
    协议有合意的意思,协议是对合意的这一种正式表达,合意这一表达的主观主义色彩极弄,而协议则更像是在表达一种客观事实。协议包括合同,不能叫合同的可以叫协议,如离婚协议、收养协议、监护协议、调解协议、发起人协议等。《民法典》第464条第1款明确规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”该条明确定义了“合同是一种协议”,对于合同的定义,立法是用协议加以限定进行规定的,即表达为“合同是……的协议”。该条第2款又规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”这说明在立法看来,协议的内涵要广于合同,合同只是协议的一种,因为协议不但能够定义合同,还包含了有关身份关系的协议。
    2020年12月29日发布的新的《民事案件案由规定》明确将“合伙协议纠纷”变更为“合伙合同纠纷”,虽然只是将协议变为合同,但是也影响到了合同定义的变化,合同定义有所扩大,原来认为是协议的,现在认为是合同,或者说将无关痛痒的称呼问题,均统一为称呼“合同”,这实际也并不影响实践当中的适用和运行。从以前的“合伙协议纠纷”这一表述中,我们可以看出,至少在定义上,这种非对价性的类似于合伙协议这样的协议,并不被称为合同,但是为了称谓的协调,也为了在《民法典·合同编》中统一将合伙协议规定为合伙合同,为了立法与实用上的方便,还是以“合同”来表达合伙协议。
    实践中,合同与协议是混用的,有的以合同表达相关意思合致,有的以协议表达相关意思合致,有的类似于合伙、有关身份关系的协议也叫合同,有的明确是合同的却叫协议,将合同叫为协议从立法来看并没有错,但是将非合同的协议叫做合同却具有称谓上的瑕疵,好在称谓并不影响效力,所以这种称谓上的考辩是无关痛痒的,在实务当中争辩称谓问题也是没有意义的。我们认为,相关称谓还不如都叫合同。
    (五)合同与允诺
    在大陆法系看来,合同不同于允诺,合同是各方的合意,而允诺则只有单方意思表达,合同是双方或者多方法律行为,但是允诺只是单方法律行为,所以合同与允诺的区别在于合同的合意性与允诺的非合意性。但是,在英美法系看来,合同就是一种允诺,合同是一个允诺或一组允诺。[ 美国《合同法重述》(第2版)第1条规定:“合同是一种允诺或一组允诺,对于该允诺的违反,将由法律给予救济;履行该允诺,被法律以某种方式确认为一种义务。”转引自:韩世远著《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第3页。]在我们看来,合同的概念与允诺具有重要的关联,合同表达了具有法律约束力的各种允诺的形态,要约和承诺本质上均为允诺的作出,只不过单纯的要约在没有的到承诺之前不具有法律约束力,单方允诺的履行本质上也需要合意才能达成,即单方允诺具有合同的法律约束力状态,诚实信用原则是合同运行过程中的黄金原则,允诺则既表达了诚实信用的规范意义,又表达了合同运行的意义,允诺可以说是基于诚实信用的意思表达和履行行为,因此允诺之于合同概念具有重要的阐释力。
    现行的《民法典·合同编》中展现的合同概念吸收了很多的允诺因素,吸收了很多英美法系中的合同法精神,具有很浓重的经验主义和实用主义色彩。[ 这与当代主要民法学者的学术背景和学术履历有关。]例如:其不太纠结于概念或者称谓的表达,只要能用就行(所谓“纯粹民法学问题并不影响民法问题的解决”[ 王轶教授语]);债法合同法化,尊重实践中合同法的广泛运行效果,将债法溶于合同法进行规定;不太注重其他非合同之债的性质表达,为了规定的方便和体例的完整,将不当得利和无因管理强塞入合同编,称为“准合同”;将性质有争议的悬赏广告[ 《民法典》第499条](通说认为是“单方允诺”)写入“合同的成立”一章,表明其作为合同的性质。这不是批评,只是释明,有利于更好的理解民法与合同法。
    (六)合同与合同条款
    有些合同条款是合同的组成部分,有些合同表款则具有独立合同的意义。对于作为合同组成部分的合同条款,合同与其关系是整体与部分的关系,对于能够作为独立合同的合同条款,则其本身就是合同。
    有些综合性合同当中,基于约定和法定的原因,有些合同条款是独立的条款,其具有独立合同效力,例如,借款与担保合一的合同,在借款合同中出现一些担保条款,这些条款相当于一个独立担保合同的,其效力是独立的,不因为借款合同有效而有效,其效力依照其独立的效力确定方法来确定。《民法典》第507条规定:“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”基于该条规定,合同中的争议解决条款也是一个独立条款,具有效力上的独立性,也可以将其作为一个单独的合同来看待。
    有的合同条款是合同一部分,没有独立的效力,只能在一个完整的合同中才能够发挥作用,这种条款是多个条款组成一个条款系统,相互依托组成一个完整的合同。例如,买卖合同中的标的物名称、数量、质量、价款等条款构成一个完整的买卖合同,单独拿出一个条款是不成体系的,也是没有整体依托的,单纯拿出“数量”,则不知道是什么东西的数量,单纯拿出“价款”,则不知道价款如何计算和是什么标的物的价款,因此没有意义,其他也是同理。
    另外,合同并不意味着条款化,条款是书面合同的一种方便阅读的表达方式,即使是书面合同,也可以不用条款表达,比如书面合同可以用一段话来表达,更何况合同不一定意味着书面化,所以,不能混淆合同与条款的性质,不能因为常见,就以现象来代替本质。

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