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    [ 巫水清清 ]——(2022-10-14) / 已阅888次


    法学中的四大错误,使法学院误入歧途

    西方法学中的法律定义,众说纷纭。显而易见,西方法学家对法律的性质,认识不清。据此有理由怀疑,西方没有真正的法学家。一群连法律是个啥都弄不明白的人,没有资格称为法学家。
    客观事物的定义,就是表述该客观事物区别于其他客观事物的本质特征。要给法律下定义,定义的对象应该是具体的法律规则,而不是整个法律体系。适用法律时,是适用具体的法律规则,不是适用整个法律体系。因为法律规则所对应的,是现实社会中具体的客观事物或者现象,能够成为法律适用的大前提。整个法律体系,其中有许多性质不同的具体的法律规则,对应不同的客观事物或者现象,不能成为法律适用的大前提。西方法学家给法律下定义时,法律定义的具体对象,是整个法律体系,而不是具体的法律规则,连定义对象都弄错了。
    西方法律定义的具体对象,即整个法律体系,宏观结构是法律规范,包括以宪法为统帅的七大部门法的法律规范;微观结构是法律规则和法律原则,包括七大部门的法律规则和法律原则。法律具有宏观上和微观上两个层次的定义:
    宏观上,法律的形式,是宪法、刑法、行政法、民商法、社会法、经济法、诉讼与非诉讼程序法。七大部门法是人类的作品,是文字符号技术。法律的内容,是权利、义务、平等、正义、自由等。可见,宏观上的法律定义,实际是将七大部门法律规范,视为相同性质的一种“客观事物”后予以定义的。由于七大部门法,是性质不同的客观事物的集合。例如,实体法对应的客观事物,程序法对应的客观事物,它们两者性质不同。逻辑上不允许使用同一概念表达性质不同的客观事物。因此,宏观上的法律定义,实际是性质不同的客观事物的共性特征。这种共性特征,不能作为法律的定义。原因在于这种定义内容,不是表述一种客观事物区别于其他客观事物的本质特征,而是描述至少两种以上的客观事物的共同特征。但是,西方法学又将这种共性特征,人为地作为“法律”定义使用的。这就意味着,“法律”定义是虚拟的,与之对应的唯一的“客观事物”,即“法律”定义的对象也是虚拟的,实际上至少有两种以上性质不同的客观事物。既然是虚拟出来的事物,无法通过实践检验,法律是什么的学派汗牛充栋,你方唱罢我登场,就是很自然的事情了。所谓的自然法学派,分析法学派,社会法学派等等,名副其实都是空谈扯淡派。
    微观上,法律的形式是法律规则和法律原则,也是文字符号。例如,刑法第二百三十二条:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上的有期徒刑。其中,“故意杀人的”文字符号,是法律规则的形式,是法律的形式。法律的内容,同样是权利、义务、平等、正义、自由等。微观上的“法律”定义,与宏观上的“法律”定义一样,也是将两种以上的不同性质的客观事物,视为性质相同的一种“客观事物”后予以定义的。实际上,实体法的法律规则,程序法的法律规则,两种性质各不相同。无法使用同一概念表达性质不同的客观事物。显然,微观上的“法律”定义及与之相对应的唯一的“客观事物”,同样都是虚拟的。所谓的法定符合说,具体符合说,诸如此类,都是空谈扯淡的学说。
    西方法学中,法律或者法律规则被定义为人类的作品,是文字符号技术,并以之作为唯一研究对象。因此,法律或者法律规则的文字符号,都不是代表现实中的具体客观事物或者现象的概念。由于语言文字自身的局限性,法律规则的语言文字,只能描述现实中的一般性情形。例如,罪状“故意杀人的”,描述的仅仅是现实中使用刀具将人杀死的一般性情形。罪状“故意杀人的”不能描述的特殊情形有:将人掐死,将人推下悬崖摔死等特殊情形,不能直接适用“故意杀人的”罪状。出现特殊情形,“故意杀人的”罪状不能直接适用,必须解释法律,解释“故意杀人的”罪状,才能解决特殊情形的法律适用问题。正是因为这个原因,所以西方法学语境中,实在法(法律规则)是开放的、不协调的、不完美的体系。法律规则在适用过程中,必然会遇到法律疑义、法律反差、法律矛盾、法律漏洞、恶法等疑难问题。法律解释就是为了解决这些疑难问题量身定做的手段,法律解释就是这么来的。可见,西方法学中,法律及法律规则被定义为人类的作品,仅有文字符号意义,导致整个法学理论大厦深陷虚拟化泥潭,无法自拔。实际上,法律规则的全部文字符号,表述的内容就是客观事物或者现象的本质特征。换言之,文字符号本身就是客观事物或者现象。例如,“故意杀人的”罪状,形式上只有“故意杀人的”五个文字符号,实际代表的是故意致人死亡这种客观事物或者现象的本质特征,“故意杀人的”罪状本身就是客观事物或者现象。西方法学中第一大错误:法律规则是人类的作品,仅有文字符号意义。
    先有案例,后有法条。法条,尤其是实体法的条文,不是立法者创作出来的人类的作品,而是根据现实中的具体案例,透过现象看本质,反复对照,不变形不走样,直接表述出来的。法条内容是具体案例中的客观事物或者现象,区别于其他客观事物或者现象的本质特征。具体案例中的客观事物或者现象所对应的是法律行为和法律事件,是社会矛盾。鉴于所有的客观事物或者现象都是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。所以,当法律规则从语言文字符号回归客观事物属性之后,法律规则本身因语言文字表达力缺陷,所造成的前述所谓的法律疑难问题,瞬间销声匿迹,全部无影无踪。例如,“故意杀人的”罪状对应的是客观事物,透过现象看本质,不管是故意致人死亡的一般情形,还是故意致人死亡的特殊情形,都具有“故意杀人的”本质特征,直接成立故意杀人罪。法律是客观事物,既不需要解释,也不可能解释,法律解释是个伪命题。
    没有案例,就没有法条。没有具体案例,是没有人能够创制出法律规则来的,更不要说法律规则能够符合实际了。因为客观决定主观,客观是客观事物或者现象,是决定性的。主观是从客观事物或者现象中抽象出来的概念,是客观产生的映象。这是毋庸置疑的。然而,西方法学家竟然认为法律规则是人类的作品,先有法律规则,后有社会实践。这种主观决定客观的谬论,被法学院作为真理,反复给学生们洗脑,以讹传讹。其实,发明创造,文学作品,甚至胡说八道,都要遵循客观决定主观的规则。例如,让没有见识过火星地貌的地球人描述火星地貌,结果必然是地球原始地貌或者由其演变而来的。让人使用没有见识过的客观材料,描述出来没有见识过的火星地貌。这是不可能完成的任务。
    法律的定义。要给客观事物或者现象下定义,必须将客观事物或者现象作为直接观察对象,透过现象看本质。也就是要把着眼点放在客观事物或者现象层面上。因此,法律的定义,目标对象只能是法律所对应的具体的客观事物或者现象,也就是具体的法律规则。又由于法律规则有实体法和程序法之分,它们的性质不同,不能抽象出同一概念,只能分别下定义。所以,透过现象看本质,实体法的定义:社会矛盾及其国家解决办法。程序法的定义:国家解决社会矛盾的方法、步骤。其中,社会矛盾是法律行为或者法律事件,也就是客观事物或者现象。
    成文法与判例法是一回事。成文法表述的是客观事物或者现象的内在本质,判例法描述的是客观事物或者现象的外在形式,两者是同一客观事物或者现象的一体两面,形式与实质统一,是一回事。可见,英美法系的判例法,大陆法系的成文法,最终将走向统一,全球法学理论也会实现统一。
    有原则,就有例外。这是法律适用的第一原则。实践表明:任何行为规范,都要遵循有原则,就有例外的普遍规律。换言之,没有任何规则,是放之四海而皆准的。原则是客观事物或者现象,例外也是客观事物或者现象,原则与例外性质相反。原则是合法,例外就是违法;原则是违法,例外就是合法。例如,“故意杀人的”是原则,正当防卫“故意杀人的”,就是例外。即使法律规则立法时,完全不考虑例外,也遵循有原则,就有例外的普遍规律。原则与例外,是形影不离的孪生兄弟。特别值得一提的是,判断例外,不需要专业知识,社会公众从常识常情常理就能判断。如果原则是合法,例外情形的判断规则:在相同情境下,实施相同行为的人会很少,例如“职业打假”;如果原则是违法,例外情形的判断规则:在相同情境下,实施相同行为的人会很多,例如正当防卫。有人可能不服,认为正当防卫判断难度不小,不是一般人能够胜任的。其实,所谓的难度大,是法学理论陷入虚拟化泥潭后造成的伪命题。在西方法学中,法律规则既包括原则,又包括例外,原则与例外混为一谈。例如,“故意杀人的”罪状,故意杀人犯罪,符合罪状,正当防卫杀人,也符合罪状。这种“黑白同框”,逻辑上自相矛盾。西方法学中的第二大错误:原则与例外被混为一谈。
    主客观统一。西方法学中,行为被人为一分为二,即客观方面与主观方面。所谓的客观方面,即客观行为,就是主观心理外在表现出来的身体动静。可见,客观行为本身就是主客观统一的。所谓的主观方面,就是行为人在实施客观行为时,客观行为透过眼睛在大脑中形成的影像。显然,主观方面也是主客观统一的。主客观统—,是客观存在的事实,不以人的意志为转移。大家可以实施法律行为,亲自验证主客观统一。特别要强调的是,主客观统一,是罪刑法定的应有之义。主客观统一,一方面不排斥行为人主观上有其他想法。例如,行为人在实施犯罪过程中,产生了请女朋友吃大餐的额外心思。这种额外心思不会影响犯罪行为性质,直接忽略不予考虑。另一方面,实施犯罪行为过程中,存在行为人没有意识到的客观因素,亦不影响行为性质,直接忽略不予考虑。例如,偶然防卫,唯一成立故意杀人罪,其他四种学说,都是违反罪刑法定原则的。犯罪行为都是以行为人为中心定义的,遵循主客观统一原则。再次重申,主客观统一,指客观行为本身就是主客观统一的,主观心理己融入客观行为之中了。
    故意、过失是虚拟的主观要素。西方法学理论中的主观要素有故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。实际上,除了目的与动机是主观要素之外,故意、过失等都不是主观要素,都不会在行为人大脑中产生出现。这些所谓的主观要素,都是人们事后的评价结论。行为人实施的行为,客观行为体现出来是希望或者放任结果发生的,事后人们评价为故意行为;行为人实施的行为,客观行为体现出来是不希望或者排斥结果发生的,事后人们评价为过失行为。再说,大脑中能不能产生故意、过失,大家也是可以验证的。大家都有摔跤过,有谁摔跤时大脑中产生了过失么?过去没有,今后也不会有。因此,故意和过失,它们都是虚构的主观要素。我国刑法中只有故意犯罪和过失犯罪的概念,没有故意和过失的概念。西方法学中的第三大错误:主客观统一的客观行为,被人为一分为二。
    法律适用是事实判断与价值判断的有机统一。实体法的法律规则,是社会矛盾+国家解决办法。其中,社会矛盾就是客观事物或者现象。立法前后,社会矛盾本身并不因为立法程序而发生任何变化。立法后,社会矛盾被纳入国家解决范畴,规定了国家解决办法。国家解决办法是附属于社会矛盾的。其中,社会矛盾的判断,是事实判断,国家解决办法的判断,是价值判断。特别重要的是,任何法律规则中的社会矛盾,所对应的国家解决办法都是唯一的。这意味着,法治实际就是刚性之治,是排除执法人员价值判断的。法治与自由裁量权格格不入。有人会例举多个法定刑种及幅度的存在,证明存在自由裁量空间。这完全是错觉。实际上,多个法定刑种及法定刑幅度,所对应案例的具体情形,是数不胜数的。如果我们选择一万种具体情形来确定刑种和刑量,很快就会发现,一万种具体情形中的任何一种,实际仅有唯一的法定刑类型和唯一的法定刑量与该具体情形相匹配。附加刑亦是一样的。由此可见,多个法定刑种及法定刑幅度的情形,社会矛盾与国家解决办法仍然是一一对应的关系,不存在自由裁量空间。据此,法律适用,只要准确判断了社会矛盾(事实),就同时判断了国家解决办法(价值)。这种事实判断与价值判断的同时性,就是有机统一。西方法学中的第四大错误:法律适用中,事实判断与价值判断之间不存在任何推导关系。这就是所谓的“休谟法则”。殊不知,法律规则的价值判断具有附属性,是在事实判断基础上,通过立法程序附加上去的。而且,事实判断与价值判断是一对一的关系,即社会矛盾确定了,国家解决办法随之确定。也就是说,法律适用时,事实判断能够推导出价值判断,“休谟法则”无效。
    电脑处理案件有望梦想成真。由于法律适用中的事实判断与价值判断是有机统一的。只要判断了事实,同时就判断了价值。这意味着,法律适用,就是一个事实判断的问题。对于事实(实体)判断,交由电脑负责,能够排除承办人个人情感等人为因素的干扰,更为客观公正高效。在程序上,原来必不可少的法定程序,例如,一次又一次的送达,法庭调查,法庭辩论,个人最后陈述,甚至整个开庭程序,几乎都是可以省略的。控辩对抗,居中裁判,过于复杂化了,有必要修改诉讼法,重新设计更加简便高效的诉讼新模式。刑事案件或者民事案件,全省甚至全国设置一台服务器负责统一办理及出具法律文书,办案效率将指数级提高,案多人少矛盾将不复存在。假如将法定的再审改判标准软件化,由电脑系统代表最高人民法院统一受理全国的个人或单位申诉案件,集中行使再审权,负责申诉案件复查再审工作。下级法院再审权,仅限于本院自行发现错案后打算改判的情形。这样重新配制再审权后,困扰我国多年的大批群众的涉法涉诉上访问题,由于排除了原办案部门及人为因素的干扰,纠正冤假错案这个“老大难”问题,将迎刃而解。我们是社会主义国家,平反冤假错案,使每个司法案件都能让人民群众感受到公平正义,应当落到实处。
    西方法学中的四大错误,尤其是第一大错误,幼稚地认为,法律是人类的作品,是文字符号技术,法条的文字符号是唯一的研究对象。法律的文字符号被西方法学想像为“法律”的外在形式,法律规则的文字符号被想像为“法律规则”的外在形式。法律和法律规则的内容被想像为“高大上”的平等,正义,自由,权利,义务等。实际上,实体法的全部文字符号所表述的,都是性质不同的客观事物或者现象的本质特征+国家解决办法,实体法的法律规则的文字符号,表述的是特定的客观事物或者现象的本质特征+国家解决办法。显然,法律和法律规则的文字符号,表述的是不同客观事物或者现象的本质特征,是法律和法律规则的内容,根本不是西方法学家想像出来的“法律”形式和“法律规则”形式。也就是说,西方的法律定义,是虚拟的“法律”。西方法学中“法律”是虚拟的,“法律”是什么的学说,必然众说纷纭。以虚拟“法律”为基石构建的法理学核心内容,例如,法的概念,法的要素,法的形式与效力,权利和义务,立法的原则,法律关系,法律责任,法律方法等等,几乎都是天马行空,空谈扯淡,法理学沦为名副其实的伪科学。还有,刑法教义学,上述四大错误全犯了,导致整个刑法教义学理论大厦全面虚拟化,彻底沦为伪科学。所谓的法律解释,法律推理,三段论,犯罪论体系,行为无价值论、结果无价值论,客观归责论,实质犯罪论等等,无一例外,都是以“虚拟”法律定义为基石构建的虚拟理论,都是自娱自乐,空谈扯淡。例如,犯罪论体系,由于原则与例外被混为一谈,结果导致例外情形符合构成要件被入罪,制造了一个伪命题,即需要将不应入罪的例外情形排除出犯罪圈。为此,刑法教义学人为地设置客观和主观两大支柱,并鼓捣出所谓的违法性理论和所谓的责任理论,将例外情形分为两种类型,分别通过客观违法、主观有责两大支柱出罪。显然,犯罪论体系是先制造伪命题,尔后再解决伪命题,愚蠢至极。在当今法学院里,虚拟理论充斥着教科书,错把谬论当真理,反复给法学院的学生们洗脑,使得学生们误入歧途,深陷虚拟理论泥潭,无法自拔。虚拟理论,在实务中不仅不能指导实务,而且受其误导容易出现错误。我国核心法学期刊,论文无数,热火朝天,几乎都是虚拟理论文章,都是天马行空,空谈扯淡,核心法学期刊都成了虚拟理论空谈扯淡比赛的竞技场。
    法律适用大道至简。实体法是社会矛盾+国家解决办法。其中社会矛盾,是客观事物或者现象,是法律行为和法律事件。法律适用大道至简:找一个没有争议的典型案例替代法律规则中的社会矛盾,然后将该典型案例与待处理案例比较核对。透过现象看本质,如果两者性质相同,就将法律规则中的国家解决办法适用于待处理案例中,就是结论。透过现象看本质的具体操作过程是:对于结果犯而言,假如典型案例与待处理案例的行为结果完全相同,行为手段具有等价性,那么两个案例中的法律行为性质相同,于是将法律规则中的国家解决办法直接适用于待处理案例,就是结论。对行为犯而言,则更为简单,假如典型案例中的法律行为与待处理案例中的法律行为,两者具有等价性,就是性质相同。法律适用,就是透过现象看本质,相同事物相同处理。法律适用这种大道至简,实务中有集中体现,就是大多数普通案件的案卷阅完,定性随之确定,符合透过现象看本质的典型特征。

    作者:湖南省城步苗族自治县 巫水清清


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