[ 巫水清清 ]——(2022-10-14) / 已阅1550次

法学中的四大错误，使法学院误入歧途

西方法学中的法律定义，众说纷纭。显而易见，西方法学家对法律的性质，认识不清。据此有理由怀疑，西方没有真正的法学家。一群连法律是个啥都弄不明白的人，没有资格称为法学家。
客观事物的定义，就是表述该客观事物区别于其他客观事物的本质特征。要给法律下定义，定义的对象应该是具体的法律规则，而不是整个法律体系。适用法律时，是适用具体的法律规则，不是适用整个法律体系。因为法律规则所对应的，是现实社会中具体的客观事物或者现象，能够成为法律适用的大前提。整个法律体系，其中有许多性质不同的具体的法律规则，对应不同的客观事物或者现象，不能成为法律适用的大前提。西方法学家给法律下定义时，法律定义的具体对象，是整个法律体系，而不是具体的法律规则，连定义对象都弄错了。
西方法律定义的具体对象，即整个法律体系，宏观结构是法律规范，包括以宪法为统帅的七大部门法的法律规范；微观结构是法律规则和法律原则，包括七大部门的法律规则和法律原则。法律具有宏观上和微观上两个层次的定义：
宏观上，法律的形式，是宪法、刑法、行政法、民商法、社会法、经济法、诉讼与非诉讼程序法。七大部门法是人类的作品，是文字符号技术。法律的内容，是权利、义务、平等、正义、自由等。可见，宏观上的法律定义，实际是将七大部门法律规范，视为相同性质的一种“客观事物”后予以定义的。由于七大部门法，是性质不同的客观事物的集合。例如，实体法对应的客观事物，程序法对应的客观事物，它们两者性质不同。逻辑上不允许使用同一概念表达性质不同的客观事物。因此，宏观上的法律定义，实际是性质不同的客观事物的共性特征。这种共性特征，不能作为法律的定义。原因在于这种定义内容，不是表述一种客观事物区别于其他客观事物的本质特征，而是描述至少两种以上的客观事物的共同特征。但是，西方法学又将这种共性特征，人为地作为“法律”定义使用的。这就意味着，“法律”定义是虚拟的，与之对应的唯一的“客观事物”，即“法律”定义的对象也是虚拟的，实际上至少有两种以上性质不同的客观事物。既然是虚拟出来的事物，无法通过实践检验，法律是什么的学派汗牛充栋，你方唱罢我登场，就是很自然的事情了。所谓的自然法学派，分析法学派，社会法学派等等，名副其实都是空谈扯淡派。
微观上，法律的形式是法律规则和法律原则，也是文字符号。例如，刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上的有期徒刑。其中，“故意杀人的”文字符号，是法律规则的形式，是法律的形式。法律的内容，同样是权利、义务、平等、正义、自由等。微观上的“法律”定义，与宏观上的“法律”定义一样，也是将两种以上的不同性质的客观事物，视为性质相同的一种“客观事物”后予以定义的。实际上，实体法的法律规则，程序法的法律规则，两种性质各不相同。无法使用同一概念表达性质不同的客观事物。显然，微观上的“法律”定义及与之相对应的唯一的“客观事物”，同样都是虚拟的。所谓的法定符合说，具体符合说，诸如此类，都是空谈扯淡的学说。
西方法学中，法律或者法律规则被定义为人类的作品，是文字符号技术，并以之作为唯一研究对象。因此，法律或者法律规则的文字符号，都不是代表现实中的具体客观事物或者现象的概念。由于语言文字自身的局限性，法律规则的语言文字，只能描述现实中的一般性情形。例如，罪状“故意杀人的”，描述的仅仅是现实中使用刀具将人杀死的一般性情形。罪状“故意杀人的”不能描述的特殊情形有：将人掐死，将人推下悬崖摔死等特殊情形，不能直接适用“故意杀人的”罪状。出现特殊情形，“故意杀人的”罪状不能直接适用，必须解释法律，解释“故意杀人的”罪状，才能解决特殊情形的法律适用问题。正是因为这个原因，所以西方法学语境中，实在法（法律规则）是开放的、不协调的、不完美的体系。法律规则在适用过程中，必然会遇到法律疑义、法律反差、法律矛盾、法律漏洞、恶法等疑难问题。法律解释就是为了解决这些疑难问题量身定做的手段，法律解释就是这么来的。可见，西方法学中，法律及法律规则被定义为人类的作品，仅有文字符号意义，导致整个法学理论大厦深陷虚拟化泥潭，无法自拔。实际上，法律规则的全部文字符号，表述的内容就是客观事物或者现象的本质特征。换言之，文字符号本身就是客观事物或者现象。例如，“故意杀人的”罪状，形式上只有“故意杀人的”五个文字符号，实际代表的是故意致人死亡这种客观事物或者现象的本质特征，“故意杀人的”罪状本身就是客观事物或者现象。西方法学中第一大错误：法律规则是人类的作品，仅有文字符号意义。
先有案例，后有法条。法条，尤其是实体法的条文，不是立法者创作出来的人类的作品，而是根据现实中的具体案例，透过现象看本质，反复对照，不变形不走样，直接表述出来的。法条内容是具体案例中的客观事物或者现象，区别于其他客观事物或者现象的本质特征。具体案例中的客观事物或者现象所对应的是法律行为和法律事件，是社会矛盾。鉴于所有的客观事物或者现象都是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。所以，当法律规则从语言文字符号回归客观事物属性之后，法律规则本身因语言文字表达力缺陷，所造成的前述所谓的法律疑难问题，瞬间销声匿迹，全部无影无踪。例如，“故意杀人的”罪状对应的是客观事物，透过现象看本质，不管是故意致人死亡的一般情形，还是故意致人死亡的特殊情形，都具有“故意杀人的”本质特征，直接成立故意杀人罪。法律是客观事物，既不需要解释，也不可能解释，法律解释是个伪命题。
没有案例，就没有法条。没有具体案例，是没有人能够创制出法律规则来的，更不要说法律规则能够符合实际了。因为客观决定主观，客观是客观事物或者现象，是决定性的。主观是从客观事物或者现象中抽象出来的概念，是客观产生的映象。这是毋庸置疑的。然而，西方法学家竟然认为法律规则是人类的作品，先有法律规则，后有社会实践。这种主观决定客观的谬论，被法学院作为真理，反复给学生们洗脑，以讹传讹。其实，发明创造，文学作品，甚至胡说八道，都要遵循客观决定主观的规则。例如，让没有见识过火星地貌的地球人描述火星地貌，结果必然是地球原始地貌或者由其演变而来的。让人使用没有见识过的客观材料，描述出来没有见识过的火星地貌。这是不可能完成的任务。
法律的定义。要给客观事物或者现象下定义，必须将客观事物或者现象作为直接观察对象，透过现象看本质。也就是要把着眼点放在客观事物或者现象层面上。因此，法律的定义，目标对象只能是法律所对应的具体的客观事物或者现象，也就是具体的法律规则。又由于法律规则有实体法和程序法之分，它们的性质不同，不能抽象出同一概念，只能分别下定义。所以，透过现象看本质，实体法的定义：社会矛盾及其国家解决办法。程序法的定义：国家解决社会矛盾的方法、步骤。其中，社会矛盾是法律行为或者法律事件，也就是客观事物或者现象。
成文法与判例法是一回事。成文法表述的是客观事物或者现象的内在本质，判例法描述的是客观事物或者现象的外在形式，两者是同一客观事物或者现象的一体两面，形式与实质统一，是一回事。可见，英美法系的判例法，大陆法系的成文法，最终将走向统一，全球法学理论也会实现统一。
有原则，就有例外。这是法律适用的第一原则。实践表明：任何行为规范，都要遵循有原则，就有例外的普遍规律。换言之，没有任何规则，是放之四海而皆准的。原则是客观事物或者现象，例外也是客观事物或者现象，原则与例外性质相反。原则是合法，例外就是违法；原则是违法，例外就是合法。例如，“故意杀人的”是原则，正当防卫“故意杀人的”，就是例外。即使法律规则立法时，完全不考虑例外，也遵循有原则，就有例外的普遍规律。原则与例外，是形影不离的孪生兄弟。特别值得一提的是，判断例外，不需要专业知识，社会公众从常识常情常理就能判断。如果原则是合法，例外情形的判断规则：在相同情境下，实施相同行为的人会很少，例如“职业打假”；如果原则是违法，例外情形的判断规则：在相同情境下，实施相同行为的人会很多，例如正当防卫。有人可能不服，认为正当防卫判断难度不小，不是一般人能够胜任的。其实，所谓的难度大，是法学理论陷入虚拟化泥潭后造成的伪命题。在西方法学中，法律规则既包括原则，又包括例外，原则与例外混为一谈。例如，“故意杀人的”罪状，故意杀人犯罪，符合罪状，正当防卫杀人，也符合罪状。这种“黑白同框”，逻辑上自相矛盾。西方法学中的第二大错误：原则与例外被混为一谈。
主客观统一。西方法学中，行为被人为一分为二，即客观方面与主观方面。所谓的客观方面，即客观行为，就是主观心理外在表现出来的身体动静。可见，客观行为本身就是主客观统一的。所谓的主观方面，就是行为人在实施客观行为时，客观行为透过眼睛在大脑中形成的影像。显然，主观方面也是主客观统一的。主客观统—，是客观存在的事实，不以人的意志为转移。大家可以实施法律行为，亲自验证主客观统一。特别要强调的是，主客观统一，是罪刑法定的应有之义。主客观统一，一方面不排斥行为人主观上有其他想法。例如，行为人在实施犯罪过程中，产生了请女朋友吃大餐的额外心思。这种额外心思不会影响犯罪行为性质，直接忽略不予考虑。另一方面，实施犯罪行为过程中，存在行为人没有意识到的客观因素，亦不影响行为性质，直接忽略不予考虑。例如，偶然防卫，唯一成立故意杀人罪，其他四种学说，都是违反罪刑法定原则的。犯罪行为都是以行为人为中心定义的，遵循主客观统一原则。再次重申，主客观统一，指客观行为本身就是主客观统一的，主观心理己融入客观行为之中了。
故意、过失是虚拟的主观要素。西方法学理论中的主观要素有故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。实际上，除了目的与动机是主观要素之外，故意、过失等都不是主观要素，都不会在行为人大脑中产生出现。这些所谓的主观要素，都是人们事后的评价结论。行为人实施的行为，客观行为体现出来是希望或者放任结果发生的，事后人们评价为故意行为；行为人实施的行为，客观行为体现出来是不希望或者排斥结果发生的，事后人们评价为过失行为。再说，大脑中能不能产生故意、过失，大家也是可以验证的。大家都有摔跤过，有谁摔跤时大脑中产生了过失么？过去没有，今后也不会有。因此，故意和过失，它们都是虚构的主观要素。我国刑法中只有故意犯罪和过失犯罪的概念，没有故意和过失的概念。西方法学中的第三大错误：主客观统一的客观行为，被人为一分为二。
法律适用是事实判断与价值判断的有机统一。实体法的法律规则，是社会矛盾+国家解决办法。其中，社会矛盾就是客观事物或者现象。立法前后，社会矛盾本身并不因为立法程序而发生任何变化。立法后，社会矛盾被纳入国家解决范畴，规定了国家解决办法。国家解决办法是附属于社会矛盾的。其中，社会矛盾的判断，是事实判断，国家解决办法的判断，是价值判断。特别重要的是，任何法律规则中的社会矛盾，所对应的国家解决办法都是唯一的。这意味着，法治实际就是刚性之治，是排除执法人员价值判断的。法治与自由裁量权格格不入。有人会例举多个法定刑种及幅度的存在，证明存在自由裁量空间。这完全是错觉。实际上，多个法定刑种及法定刑幅度，所对应案例的具体情形，是数不胜数的。如果我们选择一万种具体情形来确定刑种和刑量，很快就会发现，一万种具体情形中的任何一种，实际仅有唯一的法定刑类型和唯一的法定刑量与该具体情形相匹配。附加刑亦是一样的。由此可见，多个法定刑种及法定刑幅度的情形，社会矛盾与国家解决办法仍然是一一对应的关系，不存在自由裁量空间。据此，法律适用，只要准确判断了社会矛盾（事实），就同时判断了国家解决办法（价值）。这种事实判断与价值判断的同时性，就是有机统一。西方法学中的第四大错误：法律适用中，事实判断与价值判断之间不存在任何推导关系。这就是所谓的“休谟法则”。殊不知，法律规则的价值判断具有附属性，是在事实判断基础上，通过立法程序附加上去的。而且，事实判断与价值判断是一对一的关系，即社会矛盾确定了，国家解决办法随之确定。也就是说，法律适用时，事实判断能够推导出价值判断，“休谟法则”无效。
电脑处理案件有望梦想成真。由于法律适用中的事实判断与价值判断是有机统一的。只要判断了事实，同时就判断了价值。这意味着，法律适用，就是一个事实判断的问题。对于事实（实体）判断，交由电脑负责，能够排除承办人个人情感等人为因素的干扰，更为客观公正高效。在程序上，原来必不可少的法定程序，例如，一次又一次的送达，法庭调查，法庭辩论，个人最后陈述，甚至整个开庭程序，几乎都是可以省略的。控辩对抗，居中裁判，过于复杂化了，有必要修改诉讼法，重新设计更加简便高效的诉讼新模式。刑事案件或者民事案件，全省甚至全国设置一台服务器负责统一办理及出具法律文书，办案效率将指数级提高，案多人少矛盾将不复存在。假如将法定的再审改判标准软件化，由电脑系统代表最高人民法院统一受理全国的个人或单位申诉案件，集中行使再审权，负责申诉案件复查再审工作。下级法院再审权，仅限于本院自行发现错案后打算改判的情形。这样重新配制再审权后，困扰我国多年的大批群众的涉法涉诉上访问题，由于排除了原办案部门及人为因素的干扰，纠正冤假错案这个“老大难”问题，将迎刃而解。我们是社会主义国家，平反冤假错案，使每个司法案件都能让人民群众感受到公平正义，应当落到实处。
西方法学中的四大错误，尤其是第一大错误，幼稚地认为，法律是人类的作品，是文字符号技术，法条的文字符号是唯一的研究对象。法律的文字符号被西方法学想像为“法律”的外在形式，法律规则的文字符号被想像为“法律规则”的外在形式。法律和法律规则的内容被想像为“高大上”的平等，正义，自由，权利，义务等。实际上，实体法的全部文字符号所表述的，都是性质不同的客观事物或者现象的本质特征+国家解决办法，实体法的法律规则的文字符号，表述的是特定的客观事物或者现象的本质特征+国家解决办法。显然，法律和法律规则的文字符号，表述的是不同客观事物或者现象的本质特征，是法律和法律规则的内容，根本不是西方法学家想像出来的“法律”形式和“法律规则”形式。也就是说，西方的法律定义，是虚拟的“法律”。西方法学中“法律”是虚拟的，“法律”是什么的学说，必然众说纷纭。以虚拟“法律”为基石构建的法理学核心内容，例如，法的概念，法的要素，法的形式与效力，权利和义务，立法的原则，法律关系，法律责任，法律方法等等，几乎都是天马行空，空谈扯淡，法理学沦为名副其实的伪科学。还有，刑法教义学，上述四大错误全犯了，导致整个刑法教义学理论大厦全面虚拟化，彻底沦为伪科学。所谓的法律解释，法律推理，三段论，犯罪论体系，行为无价值论、结果无价值论，客观归责论，实质犯罪论等等，无一例外，都是以“虚拟”法律定义为基石构建的虚拟理论，都是自娱自乐，空谈扯淡。例如，犯罪论体系，由于原则与例外被混为一谈，结果导致例外情形符合构成要件被入罪，制造了一个伪命题，即需要将不应入罪的例外情形排除出犯罪圈。为此，刑法教义学人为地设置客观和主观两大支柱，并鼓捣出所谓的违法性理论和所谓的责任理论，将例外情形分为两种类型，分别通过客观违法、主观有责两大支柱出罪。显然，犯罪论体系是先制造伪命题，尔后再解决伪命题，愚蠢至极。在当今法学院里，虚拟理论充斥着教科书，错把谬论当真理，反复给法学院的学生们洗脑，使得学生们误入歧途，深陷虚拟理论泥潭，无法自拔。虚拟理论，在实务中不仅不能指导实务，而且受其误导容易出现错误。我国核心法学期刊，论文无数，热火朝天，几乎都是虚拟理论文章，都是天马行空，空谈扯淡，核心法学期刊都成了虚拟理论空谈扯淡比赛的竞技场。
法律适用大道至简。实体法是社会矛盾+国家解决办法。其中社会矛盾，是客观事物或者现象，是法律行为和法律事件。法律适用大道至简：找一个没有争议的典型案例替代法律规则中的社会矛盾，然后将该典型案例与待处理案例比较核对。透过现象看本质，如果两者性质相同，就将法律规则中的国家解决办法适用于待处理案例中，就是结论。透过现象看本质的具体操作过程是：对于结果犯而言，假如典型案例与待处理案例的行为结果完全相同，行为手段具有等价性，那么两个案例中的法律行为性质相同，于是将法律规则中的国家解决办法直接适用于待处理案例，就是结论。对行为犯而言，则更为简单，假如典型案例中的法律行为与待处理案例中的法律行为，两者具有等价性，就是性质相同。法律适用，就是透过现象看本质，相同事物相同处理。法律适用这种大道至简，实务中有集中体现，就是大多数普通案件的案卷阅完，定性随之确定，符合透过现象看本质的典型特征。

作者：湖南省城步苗族自治县 巫水清清