[ 巫水清清 ]——(2022-9-30) / 已阅1413次

关于《刑事审判参考》第1214号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人翟高生，男，1991年4月23日出生，无业。2012年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
被告人杨永涛，男，1984年1月27日出生，无业。2011年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
被告人程龙喜，男，1988年7月2日出生，无业。2006年4月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2007年12月3日刑满释放。2011年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
被告人王杰，男，1987年1月7日出生，无业。2006年8月10日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2011年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
江苏省无锡市人民检察院以被告人翟高生犯盗窃罪、抢劫罪，被告人杨永涛、程龙喜、王杰犯盗窃罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。
无锡市人民法院经审理查明：被告人翟高生，杨永涛、程龙喜、王杰经合谋和踩点于2011年7月26日凌晨1时许，采用翻墙、撬窗等手法，先后两次进入无锡凯尔科技有限公司仓库内窃得各种型号的手机摄像头共计73750个，财物价值共计人民币250余万元。其中，四被告人窃得摄像头56盒（2万余只），在驾车返回途中，杨永涛因故中途下车离开，另三人待其下车后商议返回仓库盗窃剩余摄像头，又窃得5万余只后返回苏州。事后，由杨永涛负责联系销赃。获赃款18万余元由四被告人共同平拆分。
被告人程龙喜于2008年3月11日，伙同他人在上海市奉贤区奉城镇某皮球厂内窃得成品皮球13箱，赃物价值人民币5720元。
被告人翟高生伙同程继峰、韩龙飞，经合谋于2005年11月20日15时许，由翟高生、程继峰驾乘摩托车在河南省武陟县北郭乡蔡庄村附近抢劫中国石油武陟加油站职工原某某、刘某所携带的营业款人民币2万余元。
无锡市中级人民法院认为，被告人翟高生、杨永涛、程龙喜、王杰以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，四人的行为 均已构成盗窃罪，系共同犯罪；被告人翟高生伙同他人抢劫公私财物，数额巨大，其行为己构成抢劫罪。被告人翟高生、杨永涛、程龙喜、王杰系流窜作案，属有其他严重情节，酌情予以从重处罚；被告人翟高生实施抢劫时己年满14周岁未满18周岁，应当减轻处罚；被告人翟高生、杨永涛、程龙喜、王杰归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，均可予以从轻处罚；涉案部分赃物己追回，且侦查机关还分别从被告人翟高生、程龙喜处追缴销赃款人民币2780元及40175元，另被告人杨永涛、王杰亲属分别代为退出赃款人民币38100元及30000元，弥补了被害人单位的部分损失，对四被告人均可酌情从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第十七条第二款及第三款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，判决如下：
1、被告人翟高生犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十一万元。
2、被告人杨永涛犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元。
3、被告人程龙喜犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元。
4、被告人五杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八万元。
宣判后，四被告人均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判处己发生法律效力。

二、主要问题
共同盗窃犯罪中，部分行为人盗窃完毕后离开，是否对其他行为人继续实施的盗窃行为负责？
三、裁判理由
本案审理中，对于被告人杨永涛参与预谋并与他人共同实施盗窃后离开，没有参加同伙实施的第二次盗窃行为，是否需要对两次盗窃行为负全部责任的问题形成以下三种不同意见：
第一种意见认为，被告人杨永涛仅需对第一次盗窃行为承担刑事责任，翟高生等三被告人返回厂内继续盗窃的行为超出其意志之外，其下车离开后，不可能预见到后续可能发生的盗窃行为。因此，根据主客观相一致的定罪量刑原则，杨永涛仅承担第一次盗窃罪的刑事责任。
第二种意见认为，被告人杨永涛对两次盗窃行为均应承担刑事责任。杨永涛虽因中途离开没有实施第二次盗窃，但其作为整个盗窃活动的组织策划者，主观上对窃取财物的数量存在概括故意，虽未实施第二次盗窃行为，但其主观上并不排斥翟高生等人再次实施盗窃。次日，其看到盗窃所得的摄像头远远超过第一次的数量时，没有提出质疑，而是事后积极参与销赃、分赃。因此，其应对两次盗窃行为均承担刑事责任。
第三种意见认为，被告人杨永涛对两次行为分别承担盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪得所罪的刑事责任，应进行数罪并罚。理由是杨永涛并未参加第二次盗窃行为，且无法证实其主观上对翟高生等人在其离开后再次实施盗窃的行为事先明知，故仅推断其主观上明知第二次所得的摄像头系翟高生等人再次窃取的，并帮助销赃，宜按照赃物犯罪来处理。
我们同意第二种意见，理由如下：
本案涉及共同犯罪理论中比较复杂的共谋共同正犯问题。这个理论主要来源于日本学者。但是，我国学界也有不少学者对此进行探计，因此，有必要简要介绍这一理论。共谋共同正犯与实行共同正犯相对应。如本案中，被告人杨永涛与同案被告人共谋盗窃后并直接参与了第一次盗窃行为。该第一次盗窃行为中，杨永涛与同案被告人程龙喜、王杰均属于实行共同正犯。而从客观外部行为特征上考察，在共同犯罪中，可能出现一部分人己着手实行，另一部分人并未参与实行的现象。这就是共谋共同正犯所研究的问题。所谓“共谋共同正犯”所指的现象是，二个以上共谋实行某种犯罪行为，但只有一部分基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。本案中，被告人杨永涛参与共谋盗窃后仅参与了第一次盗窃行为，但未直接参与第二次盗窃行为，而第二次盗窃行为却是其提议下形成的盗窃共同故意内容之下的犯罪行为。因此，杨永涛对第二次盗窃行为属于共谋共同正犯。
当然，究竟应否承认共谋共同正犯的概念，在学界还存在诸多争议。本文提及这个概念，仅仅是为了研究案例所用。真正要解决本案例所涉及的问题，还必须根据刑法通行理论及刑法条文的规定。刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据该条规定，我们认为，杨永涛应当对同案被告人的第二次盗窃行为负刑事责任。
（一）被告人杨永涛主观上对实施盗窃犯罪具有概括性故意，且同案被告人的盗窃行为在其策划的共同故意范围内
刑法理论中的概括故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对侵害范围和侵害性质的认识尚不明确，而希望或者放任结果发生的心理态度。概括故意从认识内容上可以分为对行为手段、性质认识不明确的概括故意，对行为对象认识不明确的概括故意和对危害结果认识不明确的概括故意。本案中被告人杨永涛对于第二次盗窃行为的主观故意就属于最后一种，即“对危害结果范围认识不明确的概括故意，行为人故意实施危害行为，明知自己的行为会导致某种危害结果的发生，但对于自己的行为会造成多大的危害结果，波及多少犯罪对象，认识处于不确定的状态。”此种主观状态也可以理解为具有犯罪的间接故意，即虽未直接希望并追求危害结果的发生，但是对发生危害后果存在放任的心态。
本案中，杨永涛伙同翟高生等人秘密窃取公司财物，其首先提起犯意，并在盗窃活动中负责组织、策划、窃取、销赃、分赃等工作，系犯罪团伙的重要成员。本案两次盗窃活动是基于概括的故意，行为的时间、地点也具有连续性，构成刑法上的连续犯，虽然杨永涛没有直接参加第二次盗窃，但由于其在被盗公司工作过，对公司产品价值、存放地点、安全保卫等环境较为熟悉，并在实施合谋时将上述情况告诉翟高生等人，故其在第一次盗窃中所起作用十分重要，客观上也为第二次实施盗窃提供了极大的便利，没有其在先的组织策划行为，后一次盗窃行为完成的可能性较小，两次行为具有紧密的联系。因此，杨永涛作为犯意的提出者，能明确认识到其行为会造成他人财物损失的后果，但是对造成多大的损失并不明确，因为具体盗窃的数量、财物总价值是难以事先确定的，即杨永涛具有对危害结果的范围认识不明确的概括故意。换言之，杨永涛对第二次盗窃行为在主观上是一种放任的心态，属于间接故意。
（二）被告人杨永涛参与销赃行为系对全部盗窃活动的事后追认
首先，销赃行为是盗窃行为的重要后续行为，虽然属于事后不可罚行为，但销赃数额的多少在一定程度上可以影响量刑的幅度。其次，行为人积极参与销赃表明其主观上具有强烈的非法占有该部分财物的意图，并积极追求该非法利益。最后，积极参与销赃系对全部盗窃活动的一种事后追认，即该行为后果的发生不但不违背其主观意愿，反而得到其默认。本案中，被告人杨永涛在案发次日得知其离开后，翟高生等人再次返回案发现场实施盗窃行为的情况后并未提出异议，并且积极联系买主，着手实施销赃，充分表明了其对翟高生等人第二次实施盗窃行为是认同的。至少主观上并不排斥。
综上，本案中的第二次盗窃，均在被告人杨永涛提议形成的共同故意的范围内。并且，共同故意的内容也是盗窃公司摄像头。在共同故意的形成过程中，杨永涛起重要的、关键的作用，甚至支配作用，是犯意的提出者，是整个盗窃活动的组织策划者。除非其在第一次盗窃后，明确提出不再盗窃，仅以第一次盗窃已经得手的财物为限，但是，对第二次盗窃行为，杨永涛不仅没有排斥之意，反而在第二次盗窃得手后负责联系销赃，使盗窃的利益目的得以实现。因此，杨永涛对于翟高生等人的第二次盗窃行为虽没有明确、具体的认识，但该盗窃行为完全包含在其实施盗窃的概括故意之中，而非实行过限行为。
第三种意见认为被告人杨永涛对第二次盗窃行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我们认为，该观点难以成立，缺乏对整个盗窃、销赃过程的全局考量。销赃者是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是构成上游盗窃犯罪的共同犯罪，两者区分的关键在于，实施销赃的行为与上游犯罪分子是否存在事前通谋。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪分子既遂后实施的帮助行为，而非共同犯罪中的行为。对于事前与上游犯罪分子通谋，事后销赃的，主观上明知上游犯罪行为的犯罪内容，危害后果而与其配合，其掩饰、隐瞒行为就成了上游犯罪的共同犯罪的组成内容，应当以上游犯罪的共同犯罪论柞。2015年6月1日 起施行的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条己明确规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”本案中，杨永涛等四人在实施盗窃的过程中起到了较大的作用，其销赃行为应作为共同盗窃犯罪的一部分行为，应该以盗窃罪的共犯论处，而不能单独认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（三）对被告人杨永涛在量刑时可以适当从轻处罚
公诉机关的量刑建议是判处被告人杨永涛无期徒刑，理由是其系犯罪团伙中的主犯，流窜作案，社会危害性很大，且盗窃数额特别巨大，依法应当判处无期徒刑。法院最终以盗窃罪判处其有期徒刑十五年，比公诉机关的量刑建议低。已综合考虑其犯罪数额、认罪态度、退赃退赔等情节，是较为适当的。
首先，杨永涛系犯罪团伙的主犯，积极参与盗窃活动的组织、策划、实施、销赃、分赃等过程，应当对全部犯罪行为承担刑事责任，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，但是考虑到其有坦白、部分退赃、退赔等情节，可以从轻处罚，判处有期徒刑有利于保持法院量刑的均衡性和连贯性，为今后遇到数额更大的盗窃犯罪的量刑留有余地。
其次，被告人杨永涛并未亲自参与第二次盗窃犯罪的实施，根据罪责刑相一致原则和宽严相济的刑事政策，作为非实行犯与另三名实行犯在量刑时可作适当区分，尤其是第一被告人翟高生、其犯有数罪，并且在两次盗窃行为中均全程积极谋划并参与，其刑期为无期徒刑。判处第二被告杨永涛有期徒刑十五年能更好地实施量刑均衡，也有助于其息诉服判。
（以上全文照抄《刑事审判参考》第111集翟高生、杨永涛等盗窃、抢劫案）

四、案例评析
定罪，就是客观事物定性。客观事物定性，唯一途径是透过现象看本质。法律规则是社会矛盾及其国家处理方法。社会矛盾是客观事物，法律规则也是客观事物。然而，西方教义学建立在虚拟的法律概念基础之上，即“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。”显然，西方教义学在法律是什么这个根本问题上，就脱离了客观事物这个实际，直接导致西方教义学整个理论体系陷入虚拟理论的泥潭。例如，定罪采取说理论证模式。其中，理论学说扮演重要角色。本案就是采取说理论证模式定性的。由于说理论证模式，是西方教义学学者人为地鼓捣出来的虚拟理论，原本是没有任何操作性可言的。但是，的确有人是这么操作的。本案例就是实例。其中的奥秘就在于实际操作过程中“偷梁换柱”“移花接木”，玩弄偷换概念的把戏。例如，张明楷、陈兴良两位教授有关许霆案的文章。读者找到他们的文章，再核对网上笔者的《关于〈刑事审判参考〉许霆案的商榷意见》一文，就会发现，张明楷、陈兴良两位教授在事实没有完全搞清楚的情形下，玩偷换概念的把戏，出入人罪，酿成错案。
本案例分析的作者对相关理论把握不准，错用理论，偷换概念，导致杨永涛在第二起盗窃事实中的行为定性错误。具体情形：一是认定杨永涛对第二次盗窃行为属于共谋共犯错误。且不说这个共谋共犯本身就存在争议。首先，由于杨永涛因故先行离开，实际没有参与第二次盗窃行为的共谋。其次，杨永涛参与第一次共谋时，并没有连续盗窃两次的共同故意，也没有人提起这回事。而且，第一次盗窃杨永涛亲自参与其中，实施完毕。因此，本案中杨永涛的情形，不可能成立所谓的共谋共犯。二是认定杨永涛对翟高生等人实施的第二起盗窃行为具有概括故意错误。作者显然并不真正理解概括故意是啥意思。杨永涛本人没有实际参与翟高生等人实施的第二次盗窃行为。而且，这个第二次盗窃行为，杨永涛甚至也没有参入共谋。当时情况是，第一次盗窃行为得逞后返回过程中，杨永涛因故先行离开，杨离开后，翟高生等人另起犯意，决定再返回第一次盗窃的案发现场，再次实施盗窃行为。因此，杨永涛对第二次盗窃行为，既没有实际参与，也没有参与共谋，不可能对第二次盗窃行为具有所谓的“概括故意”。三是认定杨永涛对第二次盗窃行为具有放任故意错误。显然，刑法意义上的放任，案例分析作者也没有真正搞明白。刑法上的放任，具有特定含义，是针对自己实施的危害行为将要造成的危害结果而言的。杨永涛都没有实施第二次盗窃实行行为，何谈放任第二次盗窃行为所造成危害后果的发生？四是认定杨永涛参与销赃行为是对全部盗窃活动的事后追认，从而成立共犯错误。杨永涛次日才得知翟高生等人实施第二次盗窃行为，当时没有提出异议，之后积极联系买主销赃，就算是认同第二次盗窃行为，杨永涛也不成立共犯。除非存在事前共谋。五是否定成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，违反了罪刑法定原则。由于不存在事前共谋，事后的销赃行为，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是刑法明文规定。可是，裁判理由认为在第一次盗窃中，杨永涛有共谋和踩点行为，曾经在被盗公司工作过，其在策划、组织盗窃中作用较大。杨永涛这些先前行为及作用，加之，事后杨永涛实施了销赃行为，进而认定杨永涛为盗窃共犯。这种说理论证模式定罪，违反了事前通谋才能成立共犯的明文规定。
从量刑上讲，杨永涛实际盗窃金额大约70余万元，销赃金额约180余万元，远远达不到判处无期徒刑的程度。最终量刑判了十五年，量刑还算是与数罪并罚的情形相当。

作者： 巫水清清