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    [ 肖佑良 ]——(2022-9-5) / 已阅491次

    法学理论与司法实务的对话之《裁判如何形成》(下)

    前言:实体法就是社会矛盾(行为或事件)及其国家解决办法。社会矛盾是客观事物。在法律规则中,社会矛盾确定了,国家解决办法随之确定。社会矛盾是决定性的,具有独立意义;国家解决办法是附属的,不具有独立意义。总体上,法律规则应归属于事实范畴,具有客观事物属性。法律规则是客观事物,是事实。法律都是常识,法律适用大道至简。法律的生命只在于经验。

    法学理论:法律适用不仅需要法律推理,还要对法律进行解释。法律推理主要解决法律思维形式的有效性,而法律解释的任务则是阐明法律的内容和含义。P57
    法律是一种阐释性的概念。法律必须经由解释,始能适用。法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提。法学(尤其是各部门法学科)的核心任务就是从事法的学理解释,从而形成法解释学。如在德国,法教义学其实就是法解释学。P57

    司法实务:法律规则中的社会矛盾是客观事物。法律规则的内容和含义,本来就是确定的,根本不需要法律解释阐明法律的内容和含义。教义学的法律解释从提出之日起就是个伪命题。法律推理存在的前提条件,是法律规则的不确定性。然而,法律规则的不确定性根本不存在。所以,法律推理也是伪命题,即法律思维是伪命题。
    教义学理论认为,法律是文字符号技术,是阐释性概念。注意力集中在文字字面上。基于语言文字局限性,法律规则必然存在漏洞、矛盾、晦涩、歧义等法律疑难问题。为了解决这些问题,保证法律实施,西方法学家构建了法律解释和法律推理,也就是三段论逻辑。其实,法律规则中的社会矛盾,形式上是文字符号,实质上是客观事物。西方法学家迷恋纸上谈兵,没有实践检验理论的意识,只看见法律规则外在的文字形式,未看清楚法律规则内在实质,导致法律概念出现虚拟化的严重错误。糟糕的是,西方法学理论体系,都是以这个虚拟化的法律概念为基础构建起来的。这就意味着,西方法学整个理论体系,都是虚拟理论,是彻头彻尾的伪科学。要是地球村里的人知道了,等待法学院和法学家的,必然是跌下神坛,身败名裂,沦为全村的笑柄。

    法学理论:法律是通过文字加以表述的。“在所有的符号中,文字是最重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展,使之外延模糊;绝大部分用语都具有多种含义;法律制定以后,其所使用的文字还不断产生新的含义,而且言不尽意的情况总是存在的。”所以,法律的文字表述总是存在疑问,需要通过解释澄清其含义。P65
    法律需通过不断地解释适应社会的变迁。法律条文相对固定,而社会变动不居。法律要适应社会的发展变化,需要不断地对一些法律用语作出新的解释,赋予其新的含义。P65
    法律中的缺陷应当通过解释加以弥补。成文法有其固有的局限性,法律在文字表述上表述不清、词不达意、言不尽意乃至自相矛盾的情况总是难免的。P67

    司法实务:法律规则是用文字表述的。如果只看到文字,看不到文字背后的客观事物属性,那么法律文字的局限性的确是显而易见的。问题是,看清楚了法律规则文字背后的客观事物属性,法律文字的局限性就是伪命题了。这是因为,法律规则的客观事物属性,决定了法律规则的明确性,协调性,完美无缺性,决定了法律规则的与时俱进性。所谓的文字用语的疑义,所谓的文字含义相对固定,所谓的活人受死人统治,所谓的表述不清、词不达意、言不尽意乃至自相矛盾等等,都是子虚乌有的伪命题。

    法学理论:丹宁勋爵有言:“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱折熨平。”
    丹宁勋爵:“成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的,因此解释它们的时候就有两条可供选择的道路,我总是倾向于公正的解释,而上议院肯定不这么认为……他们认为最重要的是实现法律,而我认定是实现公正。”P75

    司法实务:法教义学的定义:法律是人类的作品,是文字符号的技术,是阐释性概念。这种法律概念的认知水准,基于文字语言的局限性,“法律皱折”必然是无法避免的。显然,丹宁勋爵中了教义学的流毒,未能搞明白法律概念本身的客观事物属性。在法学家的理论面前,丹宁法官选择了照单全收,毫不怀疑。可见,丹宁存在盲从法学家的问题。
    需要强调的是,一旦语言文字用于表达客观事物,语言文字的局限性就自然消失了。丹宁对法律规则的认知,仅停留在文字形式的表面上了,其丰富的实践经验未能派上用场,未能发现教义学法律概念的虚拟化问题,从面限制了他成为真正的法学家。

    法学理论:张明楷认为:“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。”“立法原意并不十分明确。因为立法者不是一个人,而一个集体。”“立法者在制定刑法时,常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件,而难以甚至不可能想象刑法在适用过程中发生的形形色色的案件,而对立法时未曾发生过的案件,立法者不可能有原意。”P91
    法律文本的含义不能脱离解释者而存在,脱离了解释者,语言文字就成了一堆毫无意义的东西。因此,任何解释都是主观的。所谓的客观意思、客观解释,就好像“圆的方形”一样,是自相矛盾的概念。P92

    司法实务:由于法律概念是虚拟化的,即法律概念中的客观事物属性被剥离之后,任何法律问题,都是至少存在两种以上意见的。造成这种局面,原因就在于每种意见都是无法检验的,谁对谁错,无法定论。因此,信奉教义学的人,只有所谓的相对合理性,不问对错,不讲唯一性。
    上述所谓法律规则中的客观意思,张明楷教授赞同,《裁判如何形成》反对,这就是典型的法教义学特色。因为法教义学中有关立法原意是否存在的问题,就是有两种观点的,彼此针锋相对,谁也说服不了谁。其实,法律规则具有客观事物属性,制定法律规则时,所有形形色色的具体个案就是尽在其中的。所谓的客观意思,所谓的主观意思,都是子虚乌有的瞎扯淡。

    法学理论:“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去。”P93
    当遇到立法者在制定法律时未能预见到的情况时;当法律出现自相矛盾、词不达意等缺陷时,法官应当像一个无偏私的立法者那样,弥补法律的漏洞和缺陷,以真正实现立法者的意志。用丹宁勋爵的话说:“法官应该向自己提出这么个问题:如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折,他们会怎么把它弄平呢?很简单,法官必须像立法者们那样去做。”P95
    司法实务:如果眼光只盯着法律规则的文字符号,忽略了文字符号背后的客观事物属性,那么法律规则自然是静态的。这种静态的法律规则,无法适应现实生活中变动不居的情况,出现自相矛盾、漏洞,法律疑义等缺陷,当然是顺理成章的。然而,所有的这些缺陷,都是法律概念去客观事物属性或者去实体化后滋生出来的伪命题。只要法律概念找回被剥离的客观事物属性,法律规则所谓的缺陷,包括“法律皱折”在内,瞬间就消失得无影无踪了。可见,“法律皱折”也是个伪命题。

    法学理论:文理解释通常是对法律进行解释时首先使用的方法,是通过分析法律条文所运用的语言文字来解释法律的内容和含义。P99
    法律所调整的社会现象具有复杂性,有时候很难用精确的语言对法律调整的对象作出描述。于是,法条的文字表述就会出现“词不达意”的现象。这时,不能囿于法条的字面意思,而应当“熨平法律皱折”,作符合法条本意的解释。P109
    ‘解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法文通常语义的距离成反比。’P112
    对法条文义的解释,应当立足于法律文本整体,基于无偏私的立法者和具有正常理性的普通人立场,作符合立法原意和情理的解释。P123

    司法实务:教义学是把目光集中在法律规则的文字符号上。可是法律规则调整的社会现象即社会矛盾具有复杂性。例如,故意伤害案件,天下没有两起相同的故意伤害案件。所以, 法条文字的“词不达意”,出现“法律皱折”,“法律疑义”等疑难复杂问题,是意料之中的结果。
    为了应对“法律皱折”,“法律疑义”等疑难复杂问题,保证法律适用,教义学构建了法律解释方法。既然存在问题,必须要有解决问题的方法。由于教义学的法律概念是人类的作品,仅有文字符号。在这种情形下,法律解释选择的余地非常有限,只有解释文字符号一条路可供选择。文理解释成为首选是理所当然的。在有限余地上,各路神仙,大显神通,所谓“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法文通常语义的距离成反比”等,诸如此类的教科书式的装神弄鬼,大行其道。有不少人竟然将这种完全经不起推敲的胡说八道奉为经典,以讹传讹,实属愚不可及。理论上,法律解释是伪命题。实务上,法律解释(不是字词注释)不可能实现,也是伪命题。

    法学理论:“一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适用整个法典”P132
    对一个法条的错误理解,常常会产生“牵一发而动全身”的效果,导致法条之间的冲突,甚至破坏整部法律的结构。P149
    “法律必须稳定,但又不能静止不变”。P215
    法条主义过于僵化,无法妥善处理某些特殊案件,因而需要灵活变通的机会主义加以协调;而机会主义在灵活处理案件的同时,并没有公开否定法条的效力,使法条主义倾向得以维持。但是,法条主义在维护法律稳定性的同时也维护了法律的缺陷,是一种伪劣的稳定性;机会主义在强调灵活性的同时,也抛弃了法治原则,没有推动法律的进步。这两种倾向都未能协调好法律稳定与进步的关系。P219

    司法实务:教义学眼中只有法律规则的文字符号。法条都是常用字词,总数相当有限。法条用语高频重复,是正常状态。因此,产生上述所谓的“牵一发而动全身”,所谓的适用一个条文,就是在适用整个法典等诸如此类的认知,是意料之中的。追根究源,法律概念虚拟化是直接原因。法律概念回归本原,回归行为或事件的客观事物属性,所谓的部分条文适用就是适用整个法典,显然是伪命题,是不可能发生的。因为每个具体条文都是不同的客观事物,井水不犯河水。
    教义学认为,法律必须稳定,但又不能静止不变。法条主义过于僵化,无法妥善处理某些特殊案件,因而需要灵活变通的机会主义加以协调等。可见,在协调法律稳定与进步的关系上,教义学非常纠结,非常矛盾。实际上,这些矛盾和纠结,同样是伪命题。因为法律概念回归行为或事件客观事物属性之后,行为或事件作为客观事物,自身具有既保持稳定又能够与时俱进的特征。所谓协调法律稳定与进步关系的问题,实际根本不存在。例如,苹果这种客观事物,既能够保持稳定,又能适应环境变化出现新的品种,自带与时俱进功能。

    作者:湖南省城步苗族自治县 肖佑良

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