[ 肖佑良 ]——(2022-9-5) / 已阅1201次

法学理论与司法实务的对话之《裁判如何形成》（上）

前言：实体法就是社会矛盾（行为或事件）及其国家解决办法。社会矛盾是客观事物。在法律规则中，社会矛盾确定了，国家解决办法随之确定。社会矛盾是决定性的，具有独立意义；国家解决办法是附属的，不具有独立意义。总体上，法律规则应归属于事实范畴，具有客观事物属性。法律规则是客观事物，是事实。法律都是常识，法律适用大道至简。法律的生命只在于经验。

法学理论：司法过程包括事实认定和法律适用两个方面。法律适用是一个三段论演绎推理的过程：以法律为大前提，事实认定为小前提，案件处理结果为结论。P13

司法实务：法律规则的结构是社会矛盾+国家解决办法。其中，社会矛盾是客观事物。只要认定了社会矛盾，国家解决办法是随之确定的。也就是说，事实判断与价值判断是同时进行的。司法过程中的所谓事实认定与法律适用两个方面，实际仅有事实认定一个方面。大前提法律规则是客观事物，小前提具体个案也是客观事物，如果大小前提的客观事物相同，将大前提中的国家解决办法，实施于小前提的具体个案，就是裁判结论。内在逻辑就是相同事物相同处理。可见，三段论演绎推理，根本无从谈起，纯属伪命题。所以，法律的生命只在于经验。所谓的法律逻辑并不存在。
需要补充的是，刑法通常规定幅度刑，貌似先事实判断，后价值判断。实则不然，因为幅度刑作为一条线，对应了全部的具体个案。任何特定具体个案，在幅度刑这条线上，都是只有唯一的点，与特定具体个案相对应的。所以说，只要事实判断了，价值判断随之确定，是同时进行的。

法学理论：成文法有其局限性，难免存在各种缺陷和漏洞，难以充分体现法的基本价值，需要法官在裁判过程中运用法律原则克服其局限性，使其符合立法目的和精神。P16

司法实务：成文法表现的是客观事物的普遍性、一般性，判例法表现的是客观事物的个别性、特殊性，它们都是客观事物法，成文法与判例法实际是客观事物法之一体两面，是一回事。既然成文法是客观事物法，法律规则对应客观事物，法律规则就是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。显然，成文法所谓的局限性、缺陷、漏洞等等，实际根本不存在，都是伪命题。
抛弃教义学虚拟的法律概念，法律规则回归客观事物属性，就会发现，法学理论的数量非常有限。教义学中的所有难题，全部自然消失。教义学中的所有学派之争，都是笑话。

法学理论：“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。我并不绝对主张恶法亦法，但也不一概赞成非正义的法律不是法律，而是主张信仰法律，因为‘法律必须被信仰，否则它将形成虚设。’既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不合理’的法律条文解释为理想的法律规定。”P18

司法实务：法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象。这句话张明楷教授的原意是，虽然成文法有局限性，但是创造性的法律解释可以弥补法律的缺陷。这种想法非常幼稚。因为法律规则中的社会矛盾是客观事物，根本不存在缺陷。所谓的创造性解释，根本不可能实现，纯粹是吹牛。因此，“应当对法律进行合理的解释，将‘不合理’的法律条文解释为理想的法律规定”。这是张明楷教授学术研究产生了幻觉。先制造假命题，再解决假命题。张教授所谓的法律解释，无一例外，都是想当然的。法律本身具有客观事物属性，直接否定了进行法律解释的可能性。法律解释是个伪命题。

法学理论：“司法解释使刑法条文含义固定化，不利于发现、发展刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制度形同虚设；司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当……”P19

司法实务：如果按照张明楷教授的教义学逻辑，人人心中都有自己的哈姆雷特，那么同案同判恐怕会成为遥不可及的梦想。在西方教义学反复洗脑下，许多人盲目崇拜教义学，迷失了方向。事实上，面对法律疑义、法律漏洞等疑难问题，教义学除了会吹牛，根本拿不出可行的解决方案来。
司法解释不是解释出来的。司法解释，立法解释，实际都是根据相同事物相同处理及字词句注释出台的。遵循教义学法律解释的路径，要从文字字面上，实现从大前提演绎出小前提，或者将小前提涵摄在大前提之下，根本不可能实现。我们任意选择一个司法解释，用教义学的解释方法，模拟解释刑法条文，由自己解释出来司法解释的条文。结果必然是此路不通。原因就在于，法律规则中的社会矛盾是客观事物，唯有透过现象看本质，判断社会矛盾的性质，将相同矛盾相同处理或字词句注释，方能得出司法解释的条文。所以，司法解释都是徒有“解释”之名，而无“解释”之实的。
值得一提的是，司法解释中，大量存在字词句注释，例如，司法解释例出情节严重的情形，或者情节恶劣的情形等等，这些都是字词句注释，不是法律解释。字词句注释遵循性质相同的事物互相替代，或者价值相同的事物互相替代。
张明楷教授所谓的“司法解释使刑法条文含义固定化，不利于发现、发展刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制度形同虚设”等，都是主观臆测的。事实并非如此。至于“司法解释不当，必然导致全国性的适用法律不当”的可能性，的确是存在的，值得警惕。例如，高法突然将汽枪铅弹解释成弹药，违反常识，结果导致全国不少人稀里糊涂被入罪，甚至并判处重刑，明显错误。

法学理论：对司法三段论中的小前提进行论证，也就是对案件事实进行定性，是将案件事实纳入某一法律规范的构成要件之下的过程，这一过程被称为“涵摄”。涵摄是法律适用的基本方法，任何案件都要将案件事实涵摄于一定的法律规范之下，才能得出结论。P33

司法实务：司法三段论中的小前提是具体个案，其中的法律事实，不管是行为，还是事件，都是客观事物。认识与确定客观事物的性质，唯一途径就是透过现象看本质。这是人类认识客观事物的普遍规律。然而，教义学的司法三段论，是通过论证模式定性的，也就是将案件事实纳入（涵摄）某一法律规范的构成要件之下。问题是，这种“纳入”或“涵摄”纯粹是吹牛，根本无法实现。对此，教义学的信徒们肯定不服，不服就干。把人推下悬崖摔死是小前提，故意杀人是大前提，有谁能做到，使用论证方法，将小前提能纳入或涵摄在大前提之下么？结果就是，既没有人能够“纳入”，也没有人能够“涵摄”。所以说，司法三段论，从提出之日起，就是忽悠大家的伪命题。遗憾的是，我们许多人盲目崇拜西方教义学，照搬照抄，以讹传讹。

法学理论：在司法过程中有一种“无言之知”。“我们某些最复杂的思想是无言的、无意识的。”“在法律推理过程 ，无言之知就很重要。”P45
不少疑难、复杂案件，不能简单地依靠逻辑推理获得裁判结论，而需要借助于这种“无言之知”即经验智慧。P46

司法实务：前面两句是美国著名法官波斯纳说的。所谓的“无言之知”，实际就是相同事物相同处理。尽管美国是判例法国家的代表，德国是成文法国家的代表，但是它们的法学理论都是遵循教义学的。由于教义学的法律概念是人为虚拟化的概念，不具有客观事物属性。所以，无论是判例法，还是成文法，都没有办法搞清楚“无言之知”背后的真相。
波斯纳的“无言之知”一说，直接证明了三段论所谓的涵摄或者法律解释，所谓的法律推理，都是吹牛，都是忽悠，根本不可能实现。因为“无言之知”，是讲不清，道不明的。

法学理论：经验是尚未系统化、条理化的知识，经验判断是一种直觉判断，“可意会而不可言传”，其过程很难用语言文字加以描述。因此，经验方法只能用来得出结论，却无法用来证明结论的正确性。P50
法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。P51

司法实务：所谓的经验判断，所谓的“可意会不可言传”，与前述美国法官波斯纳所说“无言之知”是一回事，实际就是相同事物相同处理。教义学的法律概念是虚拟的，决定了三段论逻辑无法实现。因为，大前提是虚拟的，小前提是真实的，司法过程要实现一虚一实的对接，根本不可能实现。这就是为什么现实中处理案件，定性过程往往是“无言之知”，“可意会不可言传”的原因。这充分证明了，所谓的三段论的逻辑，所谓的法律解释，所谓的论证说理，都是忽悠人的。
经验方法不仅能够用来得出结论，而且能够用来证明结论的正确性。因为经验判断就是透过现象看本质，本质就是案件性质。透过现象确定案件性质，不仅能够得出结论，还能够验证结论的正确性。因此，所谓“经验方法无法证明结论的正确性”，与客观事实不符。
法律的生命只在于经验。法律适用时，遵循的是相同事物相同处理的逻辑。当然，司法三段论逻辑的确是存在的，那就是客观事物的普遍性、一般性是大前提，客观事物的个别性、特殊性是小前提，透过客观事物的个别性、特殊性（现象）看普遍性、一般性（本质），如果大小前提是同种客观事物，那么将大前提中的国家解决办法实施于小前提的具体个案，就是裁判结论。这种客观事物意义上的三段论逻辑，实质就是相同事物相同处理的常识。需要提醒的是，此处的司法三段论逻辑，与教义学中伪命题的司法三段论逻辑，根本不是相同概念，不具有可比性。

法学理论：如果说逻辑思维是法律人特有的思维，那么，经验思维就是普通人的天赋。P51
司法过程既需要逻辑，又需要经验，两者相互交织，相互渗透、相辅相成，正确的裁判应当是逻辑与经验的完美结合。P54

司法实务：法律适用过程，只存在经验思维，不存在法律人的逻辑思维。所谓法律人的逻辑思维，是教义学人为鼓捣出来的伪命题。教义学构建了三段论，预设由大前提演绎出小前提，得出裁判结论。这就是所谓的法律逻辑。问题是，教义学仅在文字字面上做文章，大前提演绎小前提，是根本不可能实现的伪命题。所谓的“法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活”，所谓正确的裁判应当是逻辑与经验的完美结合等等，都是研习教义学走火入魔了，产生了幻觉。

作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良