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    [ 肖佑良 ]——(2022-9-5) / 已阅531次

    法学理论与司法实务的对话之《裁判如何形成》(上)

    前言:实体法就是社会矛盾(行为或事件)及其国家解决办法。社会矛盾是客观事物。在法律规则中,社会矛盾确定了,国家解决办法随之确定。社会矛盾是决定性的,具有独立意义;国家解决办法是附属的,不具有独立意义。总体上,法律规则应归属于事实范畴,具有客观事物属性。法律规则是客观事物,是事实。法律都是常识,法律适用大道至简。法律的生命只在于经验。

    法学理论:司法过程包括事实认定和法律适用两个方面。法律适用是一个三段论演绎推理的过程:以法律为大前提,事实认定为小前提,案件处理结果为结论。P13

    司法实务:法律规则的结构是社会矛盾+国家解决办法。其中,社会矛盾是客观事物。只要认定了社会矛盾,国家解决办法是随之确定的。也就是说,事实判断与价值判断是同时进行的。司法过程中的所谓事实认定与法律适用两个方面,实际仅有事实认定一个方面。大前提法律规则是客观事物,小前提具体个案也是客观事物,如果大小前提的客观事物相同,将大前提中的国家解决办法,实施于小前提的具体个案,就是裁判结论。内在逻辑就是相同事物相同处理。可见,三段论演绎推理,根本无从谈起,纯属伪命题。所以,法律的生命只在于经验。所谓的法律逻辑并不存在。
    需要补充的是,刑法通常规定幅度刑,貌似先事实判断,后价值判断。实则不然,因为幅度刑作为一条线,对应了全部的具体个案。任何特定具体个案,在幅度刑这条线上,都是只有唯一的点,与特定具体个案相对应的。所以说,只要事实判断了,价值判断随之确定,是同时进行的。

    法学理论:成文法有其局限性,难免存在各种缺陷和漏洞,难以充分体现法的基本价值,需要法官在裁判过程中运用法律原则克服其局限性,使其符合立法目的和精神。P16

    司法实务:成文法表现的是客观事物的普遍性、一般性,判例法表现的是客观事物的个别性、特殊性,它们都是客观事物法,成文法与判例法实际是客观事物法之一体两面,是一回事。既然成文法是客观事物法,法律规则对应客观事物,法律规则就是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。显然,成文法所谓的局限性、缺陷、漏洞等等,实际根本不存在,都是伪命题。
    抛弃教义学虚拟的法律概念,法律规则回归客观事物属性,就会发现,法学理论的数量非常有限。教义学中的所有难题,全部自然消失。教义学中的所有学派之争,都是笑话。

    法学理论:“法律不是嘲笑的对象,而是法学研究的对象;法律不应受裁判,而应是裁判的准则。我并不绝对主张恶法亦法,但也不一概赞成非正义的法律不是法律,而是主张信仰法律,因为‘法律必须被信仰,否则它将形成虚设。’既然信仰法律,就不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,而应当对法律进行合理的解释,将‘不合理’的法律条文解释为理想的法律规定。”P18

    司法实务:法律不是嘲笑的对象,而是法学研究的对象。这句话张明楷教授的原意是,虽然成文法有局限性,但是创造性的法律解释可以弥补法律的缺陷。这种想法非常幼稚。因为法律规则中的社会矛盾是客观事物,根本不存在缺陷。所谓的创造性解释,根本不可能实现,纯粹是吹牛。因此,“应当对法律进行合理的解释,将‘不合理’的法律条文解释为理想的法律规定”。这是张明楷教授学术研究产生了幻觉。先制造假命题,再解决假命题。张教授所谓的法律解释,无一例外,都是想当然的。法律本身具有客观事物属性,直接否定了进行法律解释的可能性。法律解释是个伪命题。

    法学理论:“司法解释使刑法条文含义固定化,不利于发现、发展刑法的真实含义;司法解释导致二审终审制度形同虚设;司法解释的表述方式如同成文刑法,人们仍然需要对之进行解释;司法解释也不可避免出现解释不当的现象,在其具有法律效力的情况下,必然导致全国性的适用法律不当……”P19

    司法实务:如果按照张明楷教授的教义学逻辑,人人心中都有自己的哈姆雷特,那么同案同判恐怕会成为遥不可及的梦想。在西方教义学反复洗脑下,许多人盲目崇拜教义学,迷失了方向。事实上,面对法律疑义、法律漏洞等疑难问题,教义学除了会吹牛,根本拿不出可行的解决方案来。
    司法解释不是解释出来的。司法解释,立法解释,实际都是根据相同事物相同处理及字词句注释出台的。遵循教义学法律解释的路径,要从文字字面上,实现从大前提演绎出小前提,或者将小前提涵摄在大前提之下,根本不可能实现。我们任意选择一个司法解释,用教义学的解释方法,模拟解释刑法条文,由自己解释出来司法解释的条文。结果必然是此路不通。原因就在于,法律规则中的社会矛盾是客观事物,唯有透过现象看本质,判断社会矛盾的性质,将相同矛盾相同处理或字词句注释,方能得出司法解释的条文。所以,司法解释都是徒有“解释”之名,而无“解释”之实的。
    值得一提的是,司法解释中,大量存在字词句注释,例如,司法解释例出情节严重的情形,或者情节恶劣的情形等等,这些都是字词句注释,不是法律解释。字词句注释遵循性质相同的事物互相替代,或者价值相同的事物互相替代。
    张明楷教授所谓的“司法解释使刑法条文含义固定化,不利于发现、发展刑法的真实含义;司法解释导致二审终审制度形同虚设”等,都是主观臆测的。事实并非如此。至于“司法解释不当,必然导致全国性的适用法律不当”的可能性,的确是存在的,值得警惕。例如,高法突然将汽枪铅弹解释成弹药,违反常识,结果导致全国不少人稀里糊涂被入罪,甚至并判处重刑,明显错误。

    法学理论:对司法三段论中的小前提进行论证,也就是对案件事实进行定性,是将案件事实纳入某一法律规范的构成要件之下的过程,这一过程被称为“涵摄”。涵摄是法律适用的基本方法,任何案件都要将案件事实涵摄于一定的法律规范之下,才能得出结论。P33

    司法实务:司法三段论中的小前提是具体个案,其中的法律事实,不管是行为,还是事件,都是客观事物。认识与确定客观事物的性质,唯一途径就是透过现象看本质。这是人类认识客观事物的普遍规律。然而,教义学的司法三段论,是通过论证模式定性的,也就是将案件事实纳入(涵摄)某一法律规范的构成要件之下。问题是,这种“纳入”或“涵摄”纯粹是吹牛,根本无法实现。对此,教义学的信徒们肯定不服,不服就干。把人推下悬崖摔死是小前提,故意杀人是大前提,有谁能做到,使用论证方法,将小前提能纳入或涵摄在大前提之下么?结果就是,既没有人能够“纳入”,也没有人能够“涵摄”。所以说,司法三段论,从提出之日起,就是忽悠大家的伪命题。遗憾的是,我们许多人盲目崇拜西方教义学,照搬照抄,以讹传讹。

    法学理论:在司法过程中有一种“无言之知”。“我们某些最复杂的思想是无言的、无意识的。”“在法律推理过程 ,无言之知就很重要。”P45
    不少疑难、复杂案件,不能简单地依靠逻辑推理获得裁判结论,而需要借助于这种“无言之知”即经验智慧。P46

    司法实务:前面两句是美国著名法官波斯纳说的。所谓的“无言之知”,实际就是相同事物相同处理。尽管美国是判例法国家的代表,德国是成文法国家的代表,但是它们的法学理论都是遵循教义学的。由于教义学的法律概念是人为虚拟化的概念,不具有客观事物属性。所以,无论是判例法,还是成文法,都没有办法搞清楚“无言之知”背后的真相。
    波斯纳的“无言之知”一说,直接证明了三段论所谓的涵摄或者法律解释,所谓的法律推理,都是吹牛,都是忽悠,根本不可能实现。因为“无言之知”,是讲不清,道不明的。

    法学理论:经验是尚未系统化、条理化的知识,经验判断是一种直觉判断,“可意会而不可言传”,其过程很难用语言文字加以描述。因此,经验方法只能用来得出结论,却无法用来证明结论的正确性。P50
    法律的生命一直并非逻辑,法律的生命一直是经验。P51

    司法实务:所谓的经验判断,所谓的“可意会不可言传”,与前述美国法官波斯纳所说“无言之知”是一回事,实际就是相同事物相同处理。教义学的法律概念是虚拟的,决定了三段论逻辑无法实现。因为,大前提是虚拟的,小前提是真实的,司法过程要实现一虚一实的对接,根本不可能实现。这就是为什么现实中处理案件,定性过程往往是“无言之知”,“可意会不可言传”的原因。这充分证明了,所谓的三段论的逻辑,所谓的法律解释,所谓的论证说理,都是忽悠人的。
    经验方法不仅能够用来得出结论,而且能够用来证明结论的正确性。因为经验判断就是透过现象看本质,本质就是案件性质。透过现象确定案件性质,不仅能够得出结论,还能够验证结论的正确性。因此,所谓“经验方法无法证明结论的正确性”,与客观事实不符。
    法律的生命只在于经验。法律适用时,遵循的是相同事物相同处理的逻辑。当然,司法三段论逻辑的确是存在的,那就是客观事物的普遍性、一般性是大前提,客观事物的个别性、特殊性是小前提,透过客观事物的个别性、特殊性(现象)看普遍性、一般性(本质),如果大小前提是同种客观事物,那么将大前提中的国家解决办法实施于小前提的具体个案,就是裁判结论。这种客观事物意义上的三段论逻辑,实质就是相同事物相同处理的常识。需要提醒的是,此处的司法三段论逻辑,与教义学中伪命题的司法三段论逻辑,根本不是相同概念,不具有可比性。

    法学理论:如果说逻辑思维是法律人特有的思维,那么,经验思维就是普通人的天赋。P51
    司法过程既需要逻辑,又需要经验,两者相互交织,相互渗透、相辅相成,正确的裁判应当是逻辑与经验的完美结合。P54

    司法实务:法律适用过程,只存在经验思维,不存在法律人的逻辑思维。所谓法律人的逻辑思维,是教义学人为鼓捣出来的伪命题。教义学构建了三段论,预设由大前提演绎出小前提,得出裁判结论。这就是所谓的法律逻辑。问题是,教义学仅在文字字面上做文章,大前提演绎小前提,是根本不可能实现的伪命题。所谓的“法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活”,所谓正确的裁判应当是逻辑与经验的完美结合等等,都是研习教义学走火入魔了,产生了幻觉。

    作者:湖南省城步苗族自治县 肖佑良
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