[ 曾杰 ]——(2022-8-26) / 已阅1059次

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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在非法集资案件中，“回购”行为涉嫌非法集资的情形，多是被认定为属于一种借用这种合法商业模式外衣开展的保本付息承诺行为，从而构成非法集资中的利诱性。常见于私募基金类非法集资案和消费返利类非法集资案。比如在私募基金类非法集资案中，多存在一些私募股权类项目中，而非证券类项目中，一些违规违法的私募管理方为了更快的融资，向投资者给出承诺，一旦所投项目达不到预期收益甚至亏损，管理方负责进行兜底或者刚性兑付，进行差额补偿。此时，就会出现在大量私募基金类非法集资案中常见的一种”定罪“证据，即各类回购协议，预约受让协议，差额补偿协议等等。
而在消费返利类非法集资案中，则是以消费变投资的模式，比如消费者购买相关的商品或者产品份额，消费者可以在未来某个时段把所购产品在平台上高价卖出，通过低买高卖获利，而如果无法卖出，项目方则承诺会在某个时间按照原价或者溢价回购。

虚拟经济下的回购
而近期常见的一些虚拟币发行ICO项目，或者NFT项目的发售过程中，如果也采取类似的承诺模式，涉嫌非法集资的风险也很大。
至少有三种回购模式，并不涉嫌非法集资（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪）

第一种不构成非法集资的回购情况，回购约定的主体没有投资者
当前有部分私募投资项目，也包括新型的虚拟币发行、NFT发售份额等项目要停止或者退出业务，对于存量的投资者处理方式，有一个选择，就是原价回购甚至溢价回购（当然，更多的是折价或者放任不管），从而实现项目的最终关闭，事了人清。
那这种回购，是让投资者事实上获利离场，不仅仅是承诺，而且还是实实在在的实现了保本或者付息的约定，此时，有人担心，这种保本付息的承诺，可能涉及非法集资中的利诱性？特别是溢价回购，和非法集资的利诱性很像，就是保本付息承诺，属于一种利诱性？
答案很清晰，不是，此种回购和非法集资，并无任何关系。
因为在项目清退时期的回购行为，其目的已经不涉及发行融资或者出售，其承诺或者履行回购义务，不是为了进一步融资进行的利益诱导，而是实实在在的退出项目措施，是对现存投资者、消费者利益的主动保护和补偿，即便是溢价，存在高额的保本付息情况，但此时的项目“分手费”，不再具有利诱性，而是安抚性，始终要注意的是，非法吸收公众存款，非法集资的行为，评价的客观行为始终是在融资阶段，而非资金使用或者融资后的阶段。


第二种不构成非法集资的回购情况，时机不对
比如在一些私募基金类非法集资案件中，某私募基金将资金用于某房地产公司的项目开发，即资金的真实使用方是房地产公司，私募管理方为了保证自己的收益，和房地产公司约定了项目无法如期实现预定收益时要求回购的对赌条件，但是私募管理方没有和自己的客户，也就是私募投资者进行类似的约定，完全依照合规的私募基金投资约定来，此时，就不能认为该私募基金的募资行为存在利诱性，因为回购的主体双方，完全和该支私募的投资者无关，投资者未被利诱，无从非法集资。

第三种不构成非法集资的情况，仅仅符合利诱性
还有一种情况，实践中也普遍存在，比如某私募基金管理方A，的确在某个项目融资阶段，有针对投资者的保本付息承诺，签订了回购协议，管理方与投资者私下签订了补充合同，约定项目预期收益无法满足时，就有管理方支付相关差额，保障投资者最低收益，实际上，就把投资者的行为，从带风险的股权投资变为了资本借贷，民间借贷。
更严重的是，之后这种承诺还没有实现，项目收益为负，导致亏损，管理方也无力支付投资者的约定收益，导致大量的投资者出现了报警、报案、起诉等等司法行为。从构成要件来看：
该行为的确符合利诱性特征，但是，单单利诱性，无法构成非法集资，还需要非法性，公开性，利诱性同时构成，即需要有证据证明私募募集方存在公开宣传向不特定公众募资的行为，同时承诺保本付息，则属于符合公开性，社会性，利诱性的要求。（而非法性，即私募基金不具有面向公众募资的许可和牌照，这是本来就不可能有的，即便私募项目有备案，管理人有登记，都仅仅只是针对私募，即定向募集资金的许可，而非面向公众的许可，因此，非法性无需证明。）


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