[ 肖佑良 ]——(2022-8-23) / 已阅1681次

法学理论与司法实务的对话之刘星《法律是什么》

前言：实体法就是社会矛盾（行为或事件）及其国家解决办法。社会矛盾是客观事物。在法律规则中，社会矛盾确定了，国家解决办法随之确定。社会矛盾是决定性的，具有独立意义；国家解决办法是附属的，不具有独立意义。总体上，法律规则应归属于事实范畴，具有客观事物属性。法律规则是客观事物，是事实。法律都是常识，法律适用大道至简。法律的生命只在于经验。

法学理论：
从文艺复兴至19世纪中叶，西方法律概念学说基本上处于哲学化的时期。无论是古典自然法学派、历史法学派还是哲理法学派，均在其法理学的探究中掺入了大量的形而上因素。这些学派试图用某些被认为是在事物的经验表象之下起作用的观念或者终极原则，来解释法律的性质、特征和发展。自然法学派的“永恒理性”或“自然规律”，历史法学派的“民族精神”或“默默起作用的习惯力量”，哲理法学派的“绝对命令”和“世界精神”等，都是无法用纯粹经验的方法来判断和把握的。这些哲学化倾向十分明显的法理学派都认为或者假设，应当而且可以超越事物的外在表象，从直接观察到的事实背后去探究无形的力量或终极的原因。但是，在19世纪中叶，一股强大的实证主义思潮开始在学术界流行开来。实证主义自认为其方法及立场都是科学的，极力反对先验的推测和预设，主张将一切研究均限于可观察的经验材料范围之内，限制在分析“己有事实”的工作上。实证主义拒绝在感觉材料之外理解、分析、解释自然事物的本质或规律。而19世纪上半叶的自然科学的辉煌发展，也为实证主义思潮的扩展起到了推波助澜的作用。P54
边沁和奥斯丁认为，主权者的普遍性质的命令就是法律，这样，在他们的法学理念中，“主权者的普遍命令”便是识别何为法律的基本标准。格雷说，法官所说的就是法律，于是，在其理论中，“法官所说的”便成为基本标准。而霍姆斯以为对法院将要做什么的预言就是法律，卢埃林认为法官的行动就是法律，凯尔森以为可以追溯到基本规范的规则就是法律，哈特以为符合承认规则要求的规则就是法律，因此，“对法院将做什么的预言”“法官的行动”“基本规范”“承认规则”便成为其各自的基本标准。P179

司法实务：
回答法律是什么，必须遵循认识客观事物的普遍规律，即透过现象看本质。现象就是实体法和程序法。本质就是实体法或者程序法区别于其他事物的“特征、标志”。结果就是：实体法就是社会矛盾（行为或事件）及其国家解决办法，程序法就是国家解决社会矛盾的方法、步骤。这里务必分别定义。因为两者的本质完全不同，无法使用同一概念描述两者的本质特征。
西方法学中，法律被视为实体法和程序法的上位概念，法律被视为一种客观事物。犹如人是男人、女人的上位概念一样。实际上，男人、女人尽管性别不同，本质上仍然是相同的，人成为上位概念，仍然是对应一种客观事物。实体法、程序法则完全不同，法律成为上位概念，法律实际对应的是实体法、程序法两种本质完全不同的客观事物。西方法学将两种本质完全不同的客观事物视为一种“客观事物”，就是法律概念或者法律性质的虚拟化。例如，“法律，就是国家权威机关制定及认可的以文字方式表现的明确行为规范。”这种法律概念实际是描述了实体法和程序法的共性，对应的是两种完全不同的客观事物，并不是描述了一种客观事物区别于其他客观事物的本质属性。但是，西方法学将这种法律概念视为一种客观事物的定义，对应的是一种客观事物。这是其一。西方法学中的实体法、程序法，具体规范都是开放的、不协调的、不完美的体系。也就是说，它们也是虚拟概念，不对应具体客观事物。例如，我国刑法第二百三十二条，杀人犯罪，正当防卫杀人，都是符合“故意杀人的”罪状，罪与非罪两种客观事物，混为一谈。这是其二。基于前述两个原因，法律所对应客观事物是人为虚拟的“客观事物”，法律是虚拟概念。因此，法律是什么，就是给虚拟的“客观事物”下定义。
法理学是伪科学。“法理学的最核心问题，就是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。”由于法律概念本身是虚拟出来的“客观事物”，人人可以有不同理解，无法检验真假对错。因此，历史上先后出现各式各样的法学流派，就是自然而然的事了。自然法学派的人，认为法律是“永恒理性”或“自然规律”；历史法学派的人，认为法律是“民族精神”或“默默起作用的习惯力量”；哲理法学派的人，认为法律是“绝对命令”和“世界精神”；分析实证主义法学派的人，认为法律是“主权者的普遍命令”；社会法学派的人，认为法律是“书本中的法律”和“现实中的法律”的统一等等。众说纷纭，莫衷一是。法理学所有理论学说，全部超越了客观事物层面，无法通过实践检验，陷入了吹牛扯淡的虚拟理论泥潭，是彻头彻尾的伪科学。
本书中所谓的“实际存在的法律命令”，“行动中的法律”，“官员统一实践中的法律”，“解释性质的法律”等章节，都是建立在虚拟法律概念基础上的多维度的思辩，貌似高深莫测，实则天马行空。不是在真实的客观事物层面上分析思考，而是在虚拟的“客观事物”层面上吹牛扯淡。除了提升吹牛水平，没有任何实际价值可言。
实践是检验真理的唯一标准。法律是实践科学，理论必须联系实际。坚持实践是检验真理的唯一标准，是不二选择。法律所涉及的客观事物，都是人们能够全面观察，准确定性的客观事物（行为或事件），与地心说，日心说等天文学说不一样。任何具体案件都是客观事物，只有唯一定性符合案件事实。不可能有两个定性，都符合案件事实。这是人们认识客观事物的常识。然而，法学院和法学家否定这个常识。众所周知，西方法学，法理学，都是同一事物可以有多种学说，也就是多种定性，而且多种定性都是合理的。显然，谬论已经被法学院和法学家当成真理了。可惜，大多数人只会照搬照抄，很少有人会去反思检讨。结果，法学，法理学这种伪科学，以讹传讹，竟然传到了二十一世纪。法学院和法学家这种表现，让人怀疑，法学院是蠢货最多的地方。法理学，刑法教义学，有法学家称号的人，无一例外，都是蠢货。否则，无法解释，为什么没有一个人能够站出来揭开西方法学伪科学的面纱呢？

理论学说：以认为，从古到今，适用或者执行法律的权威机构在特定的环境中，都出现过背离法律明确规定的情形。而且，这种情形将来可能继续出现。P6

司法实务：
任何行为规范，都遵循有原则就有例外的普遍规律。有原则，就有例外。这是法律适用的第一原则。原则是合法的，例外就是违法的；原则是违法的，例外就是合法的。原则和例外，是性质相反的客观事物。在西方法学中，法规范是将原则与例外混为一谈的。因此，不管是过去，还是将来，当遇到例外情形时，必然会有人基于法的公平正义原则，背离法律明确规定处断案件。基于法规范的原则与例外不分，黑白同框，使得西方学不可能提出有原则就有例外这个法律适用的第一原则。
如何判断规范的例外情形。特别要强调的是，判断例外是个常识问题，通常不需要多少专业知识就可以作出判断的。发生在日常生活中的案件，就以社会普通人的眼光看待案件进行判断；发生在专业领域的案件，就以该专业领域的普通人的眼光看待案件进行判断。当原则是合法行为或者符合道德行为时，例外就是违法行为或不符合道德行为。这种情况下，当普通人处在行为人的处境中，如果很少有人实施行为人同样的行为，就是例外情形出现了。当原则是违法犯罪或不道德行为时，例外就是正当合法或符合道德行为。在这种情况下，当普通人处在行为人的处境中，如果有相当比例的人实施行为人同样的行为，那就是例外情形出现了。基于这个判断标准，洞穴奇案，电车难题等案件，结论是一目了然的，都是故意杀人的例外情形。西方学者之所以争执不休，是因为西方法学理论中没有法律适用的第一原则，即有原则就有例外。西方法学家是一群仍然还在黑暗中摸索的人。

法学理论：
在论说自己的法律概念时，都没有采用纯粹客观观察的立场，其主要理由或者证据并不来自可“客观证实”的现实资料，而是来自基本的价值态度。P16

司法实务：
法理学基于虚拟的法律概念，不可能采取纯粹客观观察的立场，各种法学流派，各种理论学说，其主要理由或者证据不可能基于可“客观证实”的现实资料，只能是基于各自的基本价值态度。于是，各法学流派，各种理论学说，谁也说服不了谁，最后就是大家一起随波逐流，就看那个方向的流量大，人数多，就是多数说（通说），那个方面的流量小，人数少，就是少数说了。

法学理论：
分析法学的核心观念在于“实际存在的法律命令”。有论者认为，法律命令说最为致命的弱点在于无法回答为何主权者的命令可以成为法律，强暴者的要求不能成为法律。P38

司法实务：
分析法学的法律概念，以命令说作为法律本体论的出发点。这个命令说是法律概念虚拟化后提出来的一种学说。该学说认为，法律是主权者的命令。鉴于这个出发点本身就是法律概念虚拟化之后提出来的伪命题，此后又引发了立法者以强制力或者暴力来威胁自己遵守法律；主权者的命令可以成为法律，强暴者的要求不能成为法律等伪命题。因为回归法律本体，回归客观事物层面，实体法是社会矛盾及其国家解决办法。实体法是对事不对人。实休法是国家解决办法。显然，前述命令说所引起的伪命题，都是子虚乌有，无病呻吟。

法学理论：
一般而言，在实际生活中，人们都会认为一种事物或者现象的存在与其好坏可以分开思考与研究。一方面，人们可以客观地认为它们是否存在；另一方面可以对其作出一些价值的判断。当思考它们的存在性时，并不影响对其作出价值判断；反之亦然。P41
边沁主张，法学可以分为“说明性”法学和“评论性”法学。前者解决的问题是“法律是什么”，后者解决的问题是“法律应当是什么”。P42
休谟告诉人们，必须区别事物的“实然”与事物的“应然”，存在是一个问题，好坏是另一个问题。P43
在分析法学中，将“实然”与“应然”分开的意义是十分重要的。当判断法律实际上是什么时，应当运用一种客观的事实标准；而当判断法律的优劣时，完全可以运用主观的价值标准。P105

司法实务：
实体法是社会矛盾及其国家解决办法。其中，社会矛盾是事实，国家解决办法是价值。只要事实确定了，价值就随之确定。也就是说，社会矛盾与国家解决办法，是一对一的关系。这就意味着，在实体法层面上，事实判断与价值判断是同时进行的，是有机统一的。之所以出现这种特殊情况，即事实判断与价值判断有机统一，原因就在于实体法中的价值属性即国家解决办法，不是与生俱来的，而是事后通过立法程序附加在社会矛盾后面的。实体法的价值附属性，宣告了法律适用事实判断与价值判断同时进行。所谓的先事物判断，后价值判断，根本就是子虚乌有的幻觉。边沁所谓的说明性法学与评论性法学的区分，休谟所谓的实然和应然的区分，同样都是子虚乌有的幻觉。
实体法条文不是人为设计的。西方学者及其追随者认为，实体法是人为设计的。这纯粹是蠢货言论。一方面，根本不可能拿出任何实例来佐证，另一方面，没有案例，没有事实，没有人能够拟出一个实体法条文出来。
国家解决办法中的处罚幅度。例如，盗窃罪中数额较大的幅度刑，即“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这种处罚幅度的存在，容易使人产生错觉，貌似社会矛盾与国家解决办法不是一对一的关系。实则不然。处罚幅度刑的存在，原因在于盗窃罪数额较大的具体情形不计其数。但是，每一种盗窃罪数额较大的具体情形，在法定刑幅度内，只有唯一的点与该具体情形相对应。也就是说，即使是幅度刑，社会矛盾（具体情形）与国家解决办法，仍然是一对一的关系。也就是事实判断了，价值判断随之确定。

理论法学：
从阐释学的角度来看，分析法学将白纸黑字的规则视为法律的“本文”，将主权者视为法律的“作者”，而将法律适用者和一般大众看作法律的“读者”。P86
现实主义法学以为，通常认为的法律规则是一种虚构，在现实中真实存在的只有法律适用者的具体判决。P89

司法实务：
西方法学将实在法视为人类的作品。主权者是“作者”，执法者和一般大众只是法律的“读者”。现实主义法学认为法律规则是一种虚构。显然，这种法律规则的认知，完全背离了实体法与程序法描述客观事物的的实际，表现出了明显的虚拟化特征。

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