[ 肖佑良 ]——(2022-8-15) / 已阅1441次

法学理论与司法实务的对话之卡多佐《司法过程的性质》

前言：实体法就是社会矛盾（行为或事件）及其国家解决办法。社会矛盾是客观事物。在法律规则中，社会矛盾确定了，国家解决办法随之确定。社会矛盾是决定性的，具有独立意义；国家解决办法是附属的，不具有独立意义。总体上，法律规则应归属于事实范畴，具有客观事物属性。法律规则是客观事物，是事实。法律都是常识，法律适用大道至简。法律的生命只在于经验。

法学理论：对于各个案件，由制定法提供的一般框架应当通过解释——即贯彻制定法的一些原则——的方法来填满。毫无例外，在每个案件中，法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西，但又总是通过一种解释的职能来完成。P38

司法实务：
法律解释的由来。西方法学家都是一群书呆子，只看到了实体法的文字符号，看不到文字符号所代表的客观事物。法律规则被定义为人类的作品，“符号技术”，只能描述一般性、普遍性情形，对特殊性、个别性情形不能加以说明。举个例子，使用刀子故意将人杀死的情形，就是故意致人死亡的一般性、普遍性情形，即“故意杀人的”罪状。在西方教义学语境中，“故意杀人的”罪状，是不能覆盖故意致人死亡的所有特殊性、个别性情形的，例如，把人掐死，把人烧死，把人溺死，把人推下悬崖摔死等等。这里产生了一个问题。当出现故意致人死亡的特殊性、个别性情形时，如何适用“故意杀人的”罪状？西方法学家预设解决问题的方法，就是法律解释，就是法律解释学。这就是法律解释的由来。
法律解释是伪命题。因为法律规则本身就是客观事物。客观事物的一般性、普遍性情形，是独立的存在；客观事物的特殊性、个别性，也是独立的存在。由于是相同客观事物，客观事物的一般性、普遍性情形，本来就是直接覆盖客观事物的全部特殊性、个别性情形的，根本不需要法律解释。例如，使用刀子故意将人杀死的情形，就是“故意杀人的”罪状，就是故意致人死亡的一般性、普遍性情形。这个“故意杀人的”罪状，本来就是覆盖了故意致人死亡的所有特殊性、个别性情形的，例如，把人掐死，把人烧死，把人溺死，把人推下悬崖摔死等等。显然，只要承认法律规则客观事物属性，法律解释就是个彻头彻尾的伪命题。
法解释学是伪科学。法律规则被人为剥离客观事物属性后，剩下的只有文字符号。文字符号表达能力有限，司法过程中自然会产生法律疑义、法律漏洞、法律反差，法律冲突，恶法等法律疑难问题。只要法律规则从文字符号回归客观事物属性，前述法律疑难问题就会瞬间消失得无影无踪。所以，前述法律疑难问题是伪命题，法律解释是解决伪命题的，自然也是伪命题，法律解释学顺理成章是伪科学。
所谓的法律解释，大多数是对法律规则中的字词句（名词或形容词）的注释。例如，“入户盗窃”中的“户”，注释成供渔民生活的渔船，“情节严重”注释成违法所得5000元以上等。这种情形不涉及行为动词的变化，属于行为性质不变的字词句注释，谈不上是法律解释。涉及行为动词变化的所谓的法律解释，例如，交易型受贿犯罪。相比一般性、普遍性的直接收受他人财物的情形，这种交易型受贿犯罪属于特殊性、个别性的情形。问题是这种涉及行为动词变化的情形，都不是从文字上解释出来的，而是根据相同事物相同处理定义出来的。因此，所谓的法律解释，包括司法解释、立法解释，都是徒有虚名的。

“我不追问什么是一个世纪前立法者的意愿，而是追问，假如他知道我们目前的状况，他会有什么意愿。”“从所有这一切得出的结论就是，一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。”P46

司法实务：
西方法学中的法律概念，是人类预先创作出来的作品，是文字符号技术，不是客观事物。法律有没有立法原意，存在肯定说与否定说的对立。实际上，立法原意也是个伪命题。
法律规则是客观事物，归属于事实范畴。法律规则是社会矛盾+国家解决办法。其中，社会矛盾是客观事物，是事实；国家解决办法是价值。形式上，法律规则是事实与价值并重的组合体。实际情况差别明显。原来，先有社会矛盾，后有国家解决办法。社会矛盾是人类社会发展进程中出现的客观事物，经过立法程序，国家对社会矛盾规定了国家解决办法予以公布实施，就是法律规则。显然，社会矛盾立法前后并没有任何变化，立法程序只是对社会矛盾附属了国家解决办法而己。关键是，只要社会矛盾确定了，国家解决办法随之确定。社会矛盾与国家解决办法是一一对应的。社会矛盾是决定性的，国家解决办法是附属性的，国家解决办法附属于社会矛盾。这就意味着，法律规则总体上仍然是客观事物，归属于事实范畴，是事实。法律规则是社会矛盾+国家解决办法，这个法律概念将成为21世纪重建科学的法学理论的基石。
法律规则中社会矛盾与国家解决办法是有机统一的。所谓有机统一，就是同时存在。显然，民法的社会矛盾与国家解决办法是一一对应的；行政法和刑法稍有不同，国家解决办法通常有幅度范围，貌似国家解决办法需要独立判断，实则不然。原因在于，行政法和刑法中的国家解决办法，形式上是有幅度的一条线，实际在这条线上，有且只有唯一的点与特定具体个案（社会矛盾）相对应。可见，行政法与刑法的社会矛盾与国家解决办法同样是一一对应的。法律规则这种事实与价值有机统一的属性，结合社会矛盾与国家解决办法一一对应的关系，颠覆了“休谟问题”，否定了“休谟法则”。也就是说，在法律规则面前，“休谟法则”无效。
法律规则是客观事物，是事实。毫无疑问，所谓法律规则的立法原意，所谓的活人生活在死人的统治之下，上述所谓的“假如他知道我们目前的状况，他会有什么意愿”，所谓的“排他性的正确解释”等，都是子虚乌有，无从谈起的。

法学理论：在我担任法官的法庭上出现的案件中，由于大多数理由相似，因此，我认为不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定。在那里，法律和法律适用都同样的简单明了。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见。在另一些其比例不可轻视的案件中，法律的规则也是确定的，只是规则的适用令人怀疑。你必须分解复杂的记录，必须分析那些或多或少不融贯且难以理解的证人证言，根据正确与错误的航图来决定某个既定情境是属于这一区域还是属于另一区域。……最后，还剩下有一定比例的案件，事实上这种案件数量并不多，然而也并非少得可以忽略不计，这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或者延滞法律的发展，这种影响有时会很大，有时则很小。这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。在对你们发表的全部演讲中，我自己主要关心的就是这些案件。在某种意义上，它们当中的许多都确实是既可以这样决定也可以那样决定的。我这样说，意思是指同样可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类化、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理，而这就是我一直在努力描述的。也就是在这里，法官承担起了立法者的职能。在我担任法官的第一年，我发现在启航远行的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益的时候，我感到压抑和沮丧。我试图到达陆地，到达有固定且确定规则的坚实的陆地，到达那个正义的乐园，在那里司法将以比它在我迟疑不决的心灵和良知中苍白且微弱的反射更为简单明了且更加威严的方式宣告其自身。P94
随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我己经渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。P94

司法实务：
德国法学家拉德布鲁赫：“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。”
亚里士多德指出：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明。”
可见，在西方法学语境中，实在法被视为文字作品，受语言文字表达力的限制，实在法是不确定的、开放的、非协调的、不完美的体系。其中，有一个确定的、没有争议的核心，在核心外围，还有一个不确定的阴影地带。这个体系存在两个缺陷。一是相同概念，既代表罪，又代表非罪，黑白同框，自相矛盾。例如，我国刑法“故意杀人的”罪状，既符合故意杀人犯罪，又符合正当防卫杀人。二是法律描述的是一般的、普遍的情形，对于法律特殊的、个别的情形却无法加以说明。例如，现实中使用刀子将人杀死的情形，就是“故意杀人的”罪状一般的、普遍的情形（核心）。可是，这种一般的、普遍的情形，对于把人掐死，把人烧死，把人溺死，把人推下悬崖摔死等等特殊的、个别的情形（阴影地带），则不能加以说明。所以，实在法是人为设置的虚拟概念。
法律规则是客观事物，是实体概念。法律规则是社会矛盾+国家解决办法。其中，社会矛盾与国家解决办法，是一对一的关系。社会矛盾确定了，国家解决办法随之确定。社会矛盾是决定性的，国家解决办法是附属性的。社会矛盾是客观事物，是事实，是实体概念。所以，总体上，法律规则仍然归属事实范畴，是客观事物，是实体概念。
有原则，就有例外。这是法律适用第一原则。道德规范，职业规范，法律规范，宗教规范，体育规范等等，都不是放之四海而皆准的，都是存在例外情形的。所有行为规范适用，都遵循有原则，就有例外的普遍规律。这是常识。这个法律适用第一原则，应写入我国依法治国纲领中，以杜绝机械执法。例如，天津汽枪案，深圳鹦鹉案，湖南六条小鱼案，福建玩具枪案等等。法律适用第一原则，地位远超罪刑法定原则。西方法学受限于法律概念虚拟化，该原则无法脱颖而出，是必然结果。
法律规则完美无缺。原则是客观事物，例外也是客观事物，两种客观事物性质相反。如果将例外情形从法律规则虚拟概念中剥离出去，只留下原则情形，然后用实体概念取代虚拟概念。结果，完美无缺的法律规则，神奇地出现了。原因就在于，虽然语言文字表达能力有限，但是，当语言文字表达的对象是客观事物时，语言文字表达能力的局限性就消失了。上述亚里士多德所说的一般性的情形，实际是客观事物的一般性。这个客观事物的一般性，毫无疑问是覆盖了该客观事物全部特殊情形的。例如，“故意杀人的”罪状，这种一般的、普遍的情形，毫无疑问覆盖了把人掐死，把人烧死，把人溺死，把人推下悬崖摔死等等特殊的、个别的情形。所以，实在法是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。这种体系，宣告了法律解释、法律推理、三段论，都是伪命题，法解释学是伪科学。
西方法学以讹传讹。法律是人类创作的作品。这种定义，充分证明了拉德布鲁赫、亚里士多德、拉伦茨等人是法学领域中不切实际的蠢货。法学领域要求的论文，必须要有相当数量的引注，研习者必须先要洗脑。结果，法解释学以讹传讹，传到了21世纪。法学领域有奇葩现象，不要实践，只要纸上谈兵，就能够成为法学家。对于一门实践科学而言，这简直就是滑天下之大稽。法学家的论文和著作，不是照搬照抄，就是想当然，玩文字游戏。例如，拉伦茨的《法学方法论》就是装神弄鬼的经典。几乎全部的法学核心期刊，几乎所有的学术著作，除了提升吹牛水平，都是没有实务价值的学术垃圾。
卡多佐是在黑暗中摸索了一辈子的人。卡多佐有一辈子的实践经验，曾经努力寻找法律和法律适用的确定性。可惜，丰富经验也未能使他领悟到法律自身的客观事物属性，最终无功而返，只好甘心于司法过程的不确定性，理解它的不可避免性。卡多佐区分了三类案件，第一类是法律和法律适用简单明了的普通典型案件。这类案件对应法律确定的、没有争议的核心；第二类是法律确定，但是法律适用有疑问的疑难案件。这类案件对应法律不确定的阴影地带；第三类是法律适用既可以这样决定也可以那样决定的摇摆案件。这类案件也被归属于法律不确定的阴影地带。卡多佐主要关心第三类案件，“这些案件就是司法过程创造性因素发现自己机遇和力量的案件”。他认为，司法过程的最高境界是法官造法，法官对第三类案件应承担起立法者的职能。实际上，第三类案件就是法律规则的例外情形。法官造法也是伪命题。由于受虚拟概念的束缚，卡多佐实践了一辈子，摸索了一辈子，始终参不透法律适用的第一原则，即有原则，就有例外。这足以说明，卡多佐是在黑暗中盲目摸索了一辈子，在法学理论上徒劳无功。


作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良