[ 肖佑良 ]——(2022-7-24) / 已阅1462次

关于《刑事审判参考》第1210号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人朱海林，男，1978年1月3日 出生，2013年1月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候审。
被告人周汝胜，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌犯销售伪劣产品罪逮捕，2014年1月24日被取保候审。
被告人谢从军，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌犯销售伪劣产品罪逮捕，2014年2月4日被取保候审。
湖北省赤壁市人民检察院以被告人朱海林犯生产、销售伪劣产品罪，被告人周汝胜、谢从军犯销售伪劣产品罪向赤壁市人民法院提起公诉。
被告人朱海林、周汝胜、谢从军均辩称其行为不构成犯罪。朱海林的辩护律师提出，朱海林任法定代表人的浙江省台州市豪门经贸有限公司（以下简称豪门）公司具有摩托车生产资质、销售的不是助力车而摩托车车，产品质量没有缺陷，故朱海林不构成生产、销售伪劣产品。周汝胜的辩护人提出，周汝胜没有销售伪劣产品的故意，且销售的是淘汰产品而非不合格产品；谢从军的辩护人提出，谢从军没有销售伪劣产品的故意，故二被告人不构成销售伪劣产品罪。
赤壁市人民法院经公开审理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪门公司于2006年6月成立，经营范围为摩托车，电瓶车、助力车及零部件销售。2008年年初，豪门公司未经行政主管部门批准，与拥有摩托车生产资质的台州市凯通摩托车制造有限公司（以下简称凯通公司）签订协议，约定豪门公司为凯通公司第三生产车间，豪门公司独立经营、自负盈亏，自行采购、销售，协议有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凯通公司支付管理费15万元。协议到期后，朱海林继续以凯通公司第三生产车间的名义生产摩托车，并向凯通公司缴纳了2009年度的管理费。2009年年底，豪门公司与重庆广益摩托车有限公司（以下简称广益公司）签订协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪门公司在销售生产的摩托车时，附随了伪造的排气量为48CC的新“新阳光”牌燃油助力车小合格证，并向消费者承诺如需上牌，补交150元即可换取广益公司的大合格证（摩托车正规合格证），凭大合格证可到交管部门上牌。
一审期间，赤壁市人民检察院以被告人周汝胜、谢从军不应当被追究刑事责任为由，撤回对周汝胜、谢从军的起诉。赤壁市人民法院经审查，依法裁定准许赤壁市人民检察院的撤诉申请。
赤壁市人民法院认为，被告人朱海林违反国家规定，未经许可生产摩托车，时间跨度长、销售数量和金额大，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。赤壁市人民检察院指控的罪名不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪判处被告人朱海林有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人朱海林不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉。朱海林及其辩护人提出：（1）朱海林通过签订合作协议取得“新阳光”摩托车的生产、销售许可，且主观上没有非法经营的故意；涉案摩托车经检测属于合格产品，不具有社会危害性，未严重扰乱市场秩序。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）未将“未取得施工资质或者超越资质等级”的行为作为非法经营犯罪处理，将朱海林的承包经营行为认定为非法经营罪有失公平。（3）朱海林生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审法院对本案无管辖权。（4）朱海林明知自己可能被判处刑罚，主动到法院接受审判，属于“自动投案”，应从轻处罚，原判量刑过重。
咸宁市中级人民法院经公开审理认为，上诉人未取得生产摩托车的许可证，非法从事摩托车的生产，且生产的时间长、销售数量和金额大，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对的是建设工程施工合同案件适用法律问题，未取得施工资质或者超越资质等级施工与非法生产摩托车行为侵犯的客体和社会危害性不同，不能相提并论；上诉人生产的摩托车销售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院对本案具有管辖权；上诉人是被依法采取强制措施后，经传唤到案，不符合刑法第六十七条关于“自动投案”的规定，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题
1、假冒燃油助力车名义销售的摩托车是否属于刑法意义上的伪劣产品？
2、未经许可生产摩托车的行为是否构成非法经营罪？
三、裁判理由
（一）本案中的涉案车辆是否属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”，存在两种意见：第一种意见认为，本案中的涉案车辆属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”。理由有二个，一是“以不合格产品冒充合格产品”，二是以假充真。第二种意见认为，涉案车辆不属于“伪劣产品”，理由是经鉴定，摩托车符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定。
…………
（二）被告人朱海林无证生产摩托车的行为构成非法经营罪，被告人周汝胜、谢从军以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪
对于被告人朱海林无证生产摩托车的行为是否构成非法经营罪存在两种意见：
第一种意见认为不构成非法经营罪。理由是，朱海林等人的行为不符合非法经营罪的本质特征。朱海林无证生产摩托车的行为虽然违反国家规定，但没有证据证明其行为造成了严重后果，不具有刑法意义上的社会危害性，单纯违反行政许可的行为不一定构成非法经营罪，其危害性必须达到一定的程度才可考虑入罪。（2）朱海林等人的行为不符合非法经营罪的形式要件。作为行政犯，非法经营罪的成立必须有相关法律、行政法规明确而具体的规定。就本案而言，不仅需要有法律、法规关于“无证生产摩托车或者助力车，以非法经营罪定罪处罚”的明确表述，相关法律、行政法规还应对非法经营数额、情节等入罪的具体条件作出明确界定，目前上述两方面的规定均缺失。（3）刑法第二百二十五条第四项的适用应坚持同类解释原则。本案如果按非法经营罪处理，只能适用刑法第二百二十五条第四项的规定，根据同类解释的原则，该项规定处罚的行为的危害性，应与前三项规定的非法经营行为的危害性相当。从本案的情况看并非如此。（4）本案按犯罪处理社会效果不好。当前我国设定的行政许可较多，不能不加选择，随意扩大打击面，将所有违反行政许可的行为都认定为犯罪。国家曾经允许生产燃油助力车，近年来虽然禁止生产，但执法机关应当给企业预留足够的淘汰转型时间，不能因为国家禁止生产燃油助力车就立即对所有的企业予以处罚，更不能以此为由按犯罪处理。
第二种意见认为构成非法经营罪。理由是：（1）朱海林无证生产摩托车违反国家规定。朱海林在没有获得行政主管部门许可的情况下，通过挂靠合作等方式规避国家关于摩托车生产的强制性规定，从事摩托车的生产经营，其行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。（2）朱海林无证生产摩托车的行为具有严重的社会危害性。作为在道路上行驶的机动车辆，摩托车的性能、参数等是否符合国家规范，关系到驾驶者和其他道路交通参与者的人身、财产安全，因此国家才规定摩托车的生产者必须具备相应的资质并获得行政主管部门许可。朱海林的豪门公司在不具备摩托车生产资质的情况下，未经行政主管部门的批准，擅自采取挂靠合作的方式生产摩托车，并逃避监管，将生产的摩托车以助力燃油车的名义销售，导致本应登记上牌、驾驶者需要取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，给道路交通安全造成较大隐患，具有严重的社会危害性。（3）本案按犯罪处理不会扩大打击面。立法者设立刑法第二百二十五条第四项的目的主要是适当调和立法的稳定性、滞后性与经济社会快速发展变化之间的矛盾，在坚持依法认定“国家规定”的前提下和从实质性角度认定社会危害性的情况下，并不会导致刑事打击面过大的现象。
我们同意第二种意见，主要理由如下：
1、被告人朱海林非法生产摩托车的行为违反了国家规定
我国对摩托车生产实行生产准入制度，个人和企业必须获得国家行政主管部门的许可才能从事摩托车的生产。国务院2004年公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定》）附件第4项对“道路机动车辆生产企业及产品公告”设定了行政许可，2009年、2016年，国务院对《决定》进行修正，保留了该项行政许可。原国家经贸委2002年发布的《摩托车生产准入管理办法》规定，国家对摩托车生产实行准入制度，未经国家经贸委批准，任何企业和个人不得擅自从事摩托车生产。为严格执行许可制度，工信部、国家发改委等部委又下发多个文件，对委托生产等行为作出明确限制，强调摩托车生产企业本身必须获得行政许可、异地生产行为也应获得行政主管部门批准。此外，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等行政法规和规范性文件的规定，生产助力燃油车也需要获得许可。值得注意的是，有关规范性文件并未对销售摩托车和助力车的行为设定类似的行政许可。
本案中，朱海林的豪门公司本身无摩托车生产资质，其通过与其他企业签订挂靠协议的方式异地生产摩托车的行为未获得行政主管部门的批准，且其挂靠行为也不能使其获得生产摩托车的合法资格。综上，朱海林在设有生产资质的情况下生产摩托车的行为应属于无证生产，违反了国家规定。被告人周汝胜、谢从军的销售行为未违反国家规定，不构成犯罪，故一审法院裁定准许检察机关撤回对该二被告人的起诉。
2、被告人违法生产摩托车的行为不同于一般的扰乱市场秩序的行为，己达到“情节严重”的程度
（1）朱海林的豪门公司违法生产的时间跨度长、销售的数量和金额巨大。豪门公司从2010年上半年开始生产“新阳光”牌摩托车，至2012年案发，违法生产了1万余辆，仅2011年3月至2012年11月，朱海林向被告人周汝胜的胜隆经销部销售的摩托车就有1620辆，销售金额达400余万元。（2）朱海林违法生产摩托车的行为对公共安全造成了很大隐患。朱海林在销售过程中伪造合格证，以摩托车冒充燃油助力车，规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施，使本应登记上牌、驾驶者需要取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，不仅破坏交通秩序，降低通行效率，这些本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶，更增加了交通事故隐患，严重危及公共安全。
3、朱海林无证生产摩托车的行为严重扰乱了市场秩序
从实路中的情况来看，因超标燃油助力车相对于摩托车具有很高的替代性，但又未如摩托车那样按机动车管理，不少商家为牟取暴利，违法生产摩托车并以燃油助力车的名义对外销售，对摩托车产销市场造成了很大冲击。本案摩托车具备摩托车的属性，但以燃油助力车的名义以相对较低的价格对外销售，又不用按机动车管理，兼具摩托车的速度优势和助力车不受严格管理的便利，对消费者而言具有很强的吸引力。大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。
综上，咸宁市两级法院以非法经营罪对被告人朱海林判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元的裁判是正确的。
需要注意的是，考虑到实践中无证生产以及采取“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按犯罪处理，应结合具体案情综合考虑，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作法律适用问题，按照最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）逐级上报最高人民法院请示。（以上摘自《刑事审判参考》第111集第1210号案例）

四、案例评析
本案例的经营行为，在法律、司法解释未作明确规定的情形下，未逐级上报最高人民法院请示，直接就认定朱海林成立非法经营罪，违反了最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的相关规定。
本案朱海林所在豪门公司生产的摩托车，案发后，经过鉴定，符合国家规定的摩托车技术规范和安全标准，系合格产品。豪门公司先后与凯通摩托车制造公司、重庆广益摩托车有限公司签订协议，约定合作生产摩托车。所生产的摩托车品牌、技术规范和安全标准，都是执行凯通摩托车制造公司或者重庆广益摩托车有限公司的技术规范和安全标准。案发时，豪门公司是以广益公司“新阳光”品牌的名义销售摩托车的，摩托车生产执行的是广益摩托车有限公司获得生产许可的技术规范和安全标准。这就是说，朱海林的豪门公司所生产的摩托车，实际上是获得行政许可的。这里的行政许可，是针对合格产品而言的。如果重庆广益摩托车有限公司需要异地在浙江省台州市生产相同技术规范和安全标准的摩托车，则只需要获得行政主管部门批准，不再需要行政许可。需要强调的是，摩托车异地生产，必须由获得生产许可的重庆广益摩托车有限公司负责向行政主管部门呈报申请批准文书，并不是由朱海林的豪门公司呈报申请批准文件。显然，朱海林的豪门公司的摩托车生产，应视为获得行政许可，只是异地生产未获得主管部门批准而己，责任在重庆广益摩托车有限公司，只是一般性的行政违法行为，不属于刑法意义上的“违反国家规定”。类似的情形，在其他行业领域同样存在。例如建设工程施工领域。
摩托车之所以规定生产准入许可，目的就是要求生产厂家具备生产符合技术标准和安全标准的摩托车产品的能力。摩托车生产企业，只要能够生产出符合技术规范和安全标准的产品，原则上就能够获得生产许可的。摩托车生产和销售，国家是放开生产经营的。这种市场准入的条件，根本没有成立非法经营罪的空间。这是勿庸置疑的。《摩托车生产准入管理办法》只规定了从事摩托车生产审批工作的国家工作人员构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。没有规定未经审批擅自生产摩托车的公司和个人需要追究刑事责任的。另外，必须要弄清楚，非法经营，只有事关国计民生的重要领域，才可能纳入非法经营罪调整范畴。我国目前是中国特色的社会主义市场经济，大力扶植发展民营经济，惟恐经济发展不快，怎么可能随意将市场经营行为纳入犯罪圈呢？至于采用“大排小标”方式生产摩托车，完全是社会公众有需求，且具有普遍性。毫无疑问，本案系典型的非法经营错案。
本案处理过程中，存在罪与非罪两种意见，针锋相对。可惜，在没有明确法律依据，说理部分经不起推敲，有强词夺理嫌疑的情形下，仍然判了朱海林有罪。这种轻率的做法，是很容易酿成错案的。事实上，本案成立犯罪，完全是论证出来的，并不是使用证据证明出来的。刑诉法规定的犯罪证明标准是：事实清楚，证据确实、充分。犯罪必须要求使用证据予以证明。可是，刑法教义学鼓捣出来另一个入罪标准，就是通过所谓的说理论证犯罪成立模式，代替刑诉法规定的犯罪证明标准。本案本来没有明确法律依据，可是被刑法教义学的徒子徒孙们自以为是地说理论证一番，被告人就有罪了。裁判理由中，说什么破坏交通秩序，降低通行效率，说什么存在交通事故隐患，严重危及公共安全，说什么因产品替代性扰乱了摩托车与助力车正常生产和销售秩序等等，没有提供任何事实依据，除了主观臆测，就是妄加揣测，这些内容，与非法经营罪所要求的严重扰乱市场秩序“情节严重”的要件，根本就挨不上边，无从谈起。

作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良