[ 肖佑良 ]——(2022-6-23) / 已阅1383次

关于《刑事审判参考》第1200号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人袁明祥，男，1971年4月24日出生。1993年4月5日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕，1994年10月26日被取保候审，2015年8月17日被取保候审。
被告人王汉恩，男，1971年11月7日出生。1993年4月2日因涉嫌犯故意杀人罪被批准逮捕，因潜逃直至2015年7月6日被公安机关抓获归案，同年7月16日被执行逮捕。
贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院于2016年4月18日以被告人袁明祥、王汉恩犯故意杀人罪向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起公诉。
黔南布依族苗族自治州中级人民法院经审理查明：
1993年3月4日晚，被告人袁明祥从父亲潘益群处获知，当日下午村民罗灿平（被害人，殁年22岁）携刀在其家门口徘徊。袁明祥认为罗灿平要报复自己，遂于当日21时许邀约被告人王汉恩打罗灿平，后二人各携带一把菜刀，在福泉市凤山镇牛角田村一油菜田中守候。当日23时许，罗灿平回家路过油菜田，袁明祥拦住罗灿平，二人发生争执扭打。袁明祥按倒罗灿平并骑压在罗身上，王汉恩随后用手殴打罗灿平，后又拿了携带的菜刀乱砍罗灿平头部、脖颈等部位。袁明祥发现罗灿平不再挣扎后，与王汉恩一起逃离现场。经鉴定，罗灿平系被锐器砍伤头、颈部，致右颈部总动脉破损而大失血死亡。
另查明：袁明祥1993年3月5日外逃至福泉市兴隆乡时被公安机关抓获，同年4月5日被逮捕。因同案犯在逃，案件事实无法查清，1994年10月26日袁明祥被取保候审。王汉恩作案后潜逃，1993年4月2日被批准逮捕。2015年7月6日，王汉恩作案后被抓获归案。2015年8月17日，袁明祥被取保候审。
黔南布依族苗族自治州中级人民法院认为，被告人袁明祥被采取强制措施后没有逃避侦查、审判，其犯罪行为己过20年的追诉期限，如果公诉机关认为必须追诉，须报请最高人民检察院核准，而本案公诉机关并未履行此程序。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第八十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款第二项之规定，裁定对被告人袁明祥终止审理。被告人王汉恩持刀杀死被害人罗灿平的行为构成故意杀人罪，王汉恩被批捕后逃避侦查和审判，其犯罪行为未过追诉期限，依照《中华人民共和国刑法》第十二条及1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条，第二十四条、第六十三条之规定，以故意杀人罪判处被告人王汉恩有期徒刑十年。
宣判后，二被告人均服判，检察机关亦未提出抗诉，判决、裁定己发生法律效力。
二、主要问题
1、如何理解1979年刑法所规定的不受追诉期限限制情形中的“被采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”？
2、对共同犯罪案件如何分别确定被告人的追诉期限？
三、裁判理由
本案中，被告人袁明祥、王汉恩1993年实施共同故意杀人犯罪后，袁明祥曾被采取强制措施，后因证据不足一直未得到依法审判；王汉恩负案潜逃20余年后被抓获归案。1979年至1997年颁布的刑法，对于犯罪追诉期限的规定基本相同，两者均规定被告人“逃避侦查或者审判”的，不受追诉期限限制。但对该例外情况的前提规定有所不同：1979年刑法规定为“采取强制措施以后”；1997年刑法为“立案侦查或者人民法院受理案件以后”，由此导致部分发生在1997年刑法颁布以前的案件，对犯罪是否超过追诉期限的问题出现不同认识。同时，对共同犯罪中部分被告人不受追诉期限限制的，是否引起其他被告人追诉期限的变化，刑法未明确规定，实践中认识不一。本案审理过程中，对二被告人故意犯罪是否己超过追诉期限，存在不同意见：
第一种意见认为，袁明祥、王汉恩1993年3月4日犯罪，侦查机关立案侦查，二被告人被采取强制措施追诉，已经超过20年的犯罪最长追诉期限，应裁定对两被告人终止审理。
第二种意见认为，袁明祥、王汉恩1993年3月4日犯罪后，侦查机关即立案侦查，二被告人的犯罪均未过追诉期限，应对二被告人继续审理。
第三种意见认为，袁明祥、王汉恩1993年3月4日实施犯罪，根据刑法从旧兼从轻的处罚原则及1997年《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《刑法时间效力解释》）第一条之规定，对二被告人犯罪追诉期限的判断，应适用1979年刑法。据此，袁明祥犯罪后虽被采取逮捕、取保候审等强制措施，但未逃避侦查和审判，受追诉时效限制，袁明祥被起诉时已过20年追诉期限。根据1979年刑法第七十六条之规定，检察机关追诉袁明祥，须报请最高人民检察院核准。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第六项之规定，应裁定终止审理或者退回检察机关处理。王汉恩犯罪后，检察机关对王汉恩批准逮捕，因其潜逃未能执行，王汉恩的行为符合1979年刑法第七十七条规定的不受追诉期限限制的情形，对其应继续审理。
我们原则同意第三种意见。具体理由如下：
（一）判断追诉期限问题适用的法律依据
《刑法时间效力解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限……是否追诉行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”故对本案中被告人袁明祥，王汉恩的犯罪行为是否超过追诉期限，判断的法律依据为1979年刑法第七十六条、第七十七条。
（二）袁明祥、王汉恩的犯罪行为是否超过追诉期限
本案袁明祥、王汉恩殴打罗灿平并致其死亡，涉及犯罪的法定最高刑为无期徒刑、死刑，根据1979年刑法第七十六条的规定，追诉时效期限为20年。本案从案发到二被告人被追诉，已经超过了20年。但同时根据1979年刑法第七十七条“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”的规定，袁明祥、王汉恩的行为符合第七十七条规定的情形，则两人不受追诉期限的限制。判断犯罪行为是否不受追诉期限的限制，需要考虑两个方面：一是被告人是否曾被采取强制措施；二是在被采取强制措施之后，是否逃避侦查或者审判。袁明祥犯罪后虽然被采取逮捕、取保候审等强制措施，但未逃避侦查和审判，不符合第七十七条规定的情形，应受追诉时效期限的限制，袁明祥被起诉时已过20年追诉期限。
案发后，检察机关决定对王汉恩批准逮捕，但因王汉恩作案后潜逃，未能执行逮捕，则对王汉恩批准逮捕是否属于对王汉恩采取强制措施，即成为确认王汉恩的犯罪是否受追诉时效期限限制的关键。1992年4月9日《最高人民检察院关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》（高检发研字[1992]4号，以下简称《批复》）明确规定，刑法第七十七条所规定的不受追诉期限限制的情形，既适用于已经执行强制措施后逃避侦查或者审判的，也适用于人民法院、人民检察院、公安机关决定（批准）采取强制措施后，由于犯罪分子逃避而无法执行，以及犯罪分子在逃，经决定（批准）逮捕并发布通缉令后拒不到案的。人民检察院对符合上述情况的犯罪分子，应当依法追诉。因此，根据本案的具体情况，王汉恩所实施的故意杀人犯罪不受追诉时效限制，应当追诉。
值的注意的是，2002年2月25日《最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》废止了《批复》，有观点据此认为该批复已经失效，王汉恩被批捕不应视为己被采取强制措施，而由于王汉恩被抓获时距离实施犯罪已超过20年，也没有经最高人民检察院核准继续追诉，其犯罪行为的追诉期限己过。我们认为，废止《批复》的原因表述为“该批复中的相关内容己在刑法第八十八条、第八十九条作出明确规定”；刑法第八十八条规定，不受追诉期限限制的前提条件是“立案侦查或者人民法院受理案件以后”，“立案侦查以后”涵盖的情形范围显然宽于“被批准逮捕以后”。因此，该《批复》被废止是因内容己涵盖在刑法第八十八条的规定中，而非与现行刑法相悖，对其所明确的批准逮捕属于采取强制措施，应视为有权机关为明确特定法律适用问题而作出的权威解释。在没有其他法律法规对该问题作出相反规定的情况下，《批复》的精神仍可参照适用。故王汉恩在1993年犯罪后被批准逮捕，应视为被采取强制措施，王汉恩的行为符合1979年刑法第七十七条不受追诉期限限制的情形。
（三）对共同犯罪中部分被告人己过追诉期限的如何处罚
对于共同犯罪中，部分被告人的追诉期限延长或者中断，或者不受追诉期限限制，是否必然影响共同犯罪中其他被告人的追诉期限，法律没有明确规定。我们认为，应当对共同犯罪中各被告人的追诉时效分别评价判断，主要理由是：追诉时效是依照法律规定对犯罪分子起诉追究其刑事责任，设立时效制度的一项重要考虑是稳定既有的社会关系。追诉时效的长短，是根据犯罪分子所犯罪行对应的法定最高刑进行确定。是否受追诉期限限制，考察的是犯罪分子是否具有逃避侦查或者审判的情形，必然要求结合各被告人的具体情况进行个别化判断。本案中，袁明祥、王汉恩系共同犯罪，二人作案后，袁明祥未逃避侦查，而王汉恩在被批捕的情况下一直负案在潜逃，故王汉恩犯罪不受追诉期限限制，不必然引起袁明祥也不受追诉期限的限制。
本案中， 袁明祥的犯罪己过追诉期限，王汉恩不受追诉期限的限制，被告人均被提起公诉，法院应当如何处理？我们认为，刑法对法定最高刑为有期徒刑的，规定了确定的追诉时效期限，超过了就不能再追诉；但对法定最高刑为无期徒刑、死刑的，除规定20年追诉时效期限外，还规定“如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。就本案而言，袁明祥犯罪已经超过20年追诉时效期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第六项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，应裁定终止审理，或者认为必须追诉，则退回检察机关，报请最高人民检察院核准后再依法起诉。在本案审理过程中，袁明祥、王汉恩就死亡赔偿问题与被害人亲属达成调解协议，取得一定程度的谅解；公诉机关亦未启动对袁明祥报请最高人民检察院核准追诉程序，故法院依法裁定对袁明祥终止审理，对王汉恩依法定罪判刑，是合适的。（以上转自《刑事审判参考》第110集袁明祥、王汉恩故意杀人案）
四、案例评析
关于旧刑法第76、77、78条及新刑法第87、88、89条的理解，受教义学以构成要件为代表的机械思维的影响，各唱各的调，各吹各的号，众说纷纭。
其实，这些条文中，76条、87条规定了原则，77、78、88、89条规定了例外。原则是犯罪追诉有期限，有时效；例外就是特定情形，不受期限、时效的限制。其实就是追诉期限、时效的计算、延长、中断。
就77条、88条而言，无论是采取强制措施以后，还是立案侦查后或者法院受理案件以后，犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查或者审判，此乃趋利避害的人性使然，是正常普遍现象。旧刑法第77条，新刑法第88条中使用了“逃避侦查或者审判”，其实都是“逃避侦查或者审判而未被追诉的”之意的省略语。意思是，只要被采取强制措施以后、立案侦查或者受理案件以后，追诉期限或者时效自然中断，不再计算，犯罪嫌疑人或者被告人将被终身追究刑事责任。这是原则。有原则，就有例外。这里的例外就是，犯罪嫌疑人或者被告人被采取强制措施以后、立案侦查或者受理案件以后，犯罪嫌疑人、被告人投案自首，如实供述犯罪事实，随传随到，也就是没有逃避侦查或者审判的。这种情形就是77条、88条的例外，仍然要受追诉期限或者时效的约束，如果超过追诉期限或者时效未被提起公诉或者未被审判的，不再追究刑事责任。显然，旧刑法77条，新刑法88条，内容是非常简单明了的。
有人把“逃避侦查或者审判”作为“追诉期限”、“时效”的构成要件。这个构成要件，实际是误解了。一方面，因为旧刑法第76、77、78条，新刑法第87、88、89条，立法目的是规定追诉期限，只涉及追诉期限、时效的计算、延长、中断等内容。与这些内容相匹配的，当然都是简单明了的内容，以便利于追诉期限、时效的计算、延长、中断的。假如“逃避侦查或者审判”作为构成要件，那么从什么时间点开始计算、延长、中断追诉期限、时效，将无从谈起。另一方面，有人把“逃避侦查”等同于“逃跑”。这显然过于狭隘了。因“逃避侦查”的外延，远远超过“逃跑”的外延。逃避侦查，有积极主动的逃避，有消极被动的逃避，实际效果相同，都是逃避刑事责任。千万不能认为：只有“逃跑”去了外地，才是“逃避侦查”。
举个例子，假如犯罪嫌疑人使用暗器重伤了被害人，没有逃跑，没有声张，被害人报案后，公安机关应当立案而没有立案，那么十六年后破获此案，仍然能够追诉犯罪嫌疑人；如果公安机关当时受理案件后，立了案后未找到线索没有及时破案，十六年后才破获此案，却不能追诉犯罪嫌疑人的刑事责任，这岂不是鼓励公安机关不破不立么？再说，有些案子发生后，逃跑去了外地，在当地一下子就被锁定为犯罪嫌疑人了，不逃避，就在当地装着若无其事，这难道不同样是“逃避侦查”？显然，“逃避侦查或者审判”根本不是什么构成要件。相当于交通肇事罪中的“因而发生重大事故”，是立法时为了上下文的连接，才出现的冗余用语。
具体到本案，裁判中第二种意见是正确的。因为袁明祥案发后被采取了强制措施，先后被逮捕、取保候审。袁明祥案发后逃跑去了外地被抓获，之所以未被提起公诉，显然是面对公安机关侦查讯问时，很大可能性没有如实供述，将责任全部推卸给外逃的王汉恩。假如袁明祥如实供述，即使王汉恩未到案，那么根据查明的事实，袁明祥完全可以被提起公诉的。本案裁判理由以袁明祥没有逃跑（实际是逃跑后被抓回来的），就是没有“逃避侦查”而认定其犯罪已经过追诉期限，属于适用法律错误。其实，袁明祥逃跑后被抓获归案，拒不如实供述，就是典型的“逃避侦查”。另外，追诉期限、时效，是针对犯罪行为而言的，不是针对具体犯罪嫌疑人、被告人的。如果是共同犯罪，只要追诉其中任何一人，其他共犯都应当追究。否则，可能会明显失去平衡。例如，主犯未被追诉，从犯被追诉。法律严肃性将会无从谈起。从安抚被害人的角度，案发二十多年后，两被告人到案才获得赔偿，袁明祥被抓后不积极赔偿，也应该追究袁明祥的刑事责任。还有一个重要理由，既然追诉期限、时效计算因为采取强制措施而中断了，就不存在再计算追诉期限、时效的问题了，何谈超过追诉期限、时效呢？何谈需要报请最高人民检察院核准？故本案法院对袁明祥裁定终止审理适用法律错误。
法条都是简单的，没有争议是正常状态。然而，在教义学语境下，法条争议是正常状态。所有的法律争议，都是有教义学根源的。西方教义学的实质，就是以偏概全的学说，类似于盲人摸象的学说。几乎所有的法律问题，法律人都会站成两队或者两队以上，然后争执不休。这是法律人的常态，也是法律问题的常态。出现这个问题，是值得教义学反省的。
教义学中的学派之争，本质都是以偏概全之争。例如，形式解释论与实质解释论之争。法条本身对应客观行为，是客观事物。客观事物都是形式与实质有机统一的。这就宣告了法条是不允许解释的。然而，教义学有人主张形式解释论，还有人主张实质解释论，这些做法，都是将法条视为虚拟的概念，而不是视为行为整体（实体），不是视为客观事物。这样做的结果，不管是形式解释，还是实质解释，解释结论必然偏离客观实际，必然是错误结论。虽然教义学吹上了天，例如楷六，但是，吹了三十年了，也没有人能够形式解释出任何一个无争议的结论，或者实质解释出任何一个无争议的结论。这完全是意料之中的事。因为解释结论根本无法检验。再例如，行为无价值论与结果无价值论之争。我国刑法分则相对应的客观行为，是不可拆分的行为+结果的行为整体。行为+结果（内含直接因果关系）是现实中的客观存在（行为实体），必须作为客观事物看待。换言之，法条本身作为行为整体，包含了行为与结果，是一体两面，是有机统一，不能拆分。显然，行为无价值论是以行为为出发点的以偏概全，结果无价值论是以结果为出发点的以偏概全。行为无价值论与结果无价值论之争，就是典型的盲人摸象。从根本上讲，刑法教义学实质就是反罪刑法定的学说。因为法条对应的是行为整体，是行为实体，是不允许解释的。我国某些学者被西方教义学悠瘸了也就算了，糟糕的是，这些人又在国内极力忽悠学生，结果许多学生又这些学者忽悠瘸了，致使实务中违反罪刑法定的情形，层出不穷，早已扩散到了最高司法机关了。由于教义学根本不是什么法律适用的理论，而是破坏罪刑法定的理论。教义学在我国泛滥成灾三十年，笔者尚未发现教义学解决了任何实务中的难题，公开发表的参与解决实务难题的论文，几乎都是自以为是+主观臆测+教义学天马行空的理论组合而成的大杂烩，脱离实际，导致案件定性错误，例如许霆案，快播案，二维码案，高买低卖他人股票案等，全部违背了罪刑法定原则。这些案件之所以出现问题，原因就在于这些案件涉及计算机，而刑法教义学学者对计算机不了解，不熟悉，导致案件事实认定严重背离实际。从事实（证据）角度去剖析这些案件，就知道教义学根本不是解决法律适用问题的方法论，而是名符其实的反罪刑法定原则的理论。


作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良