[ 肖佑良 ]——(2022-6-10) / 已阅1360次

西方法律概念中隐含的两大错误之三
—— 评方孔《实在法原理》中的部分观点

所谓普遍性就是指法律规则能够适用于更复杂的、变化的情况。也就是说，即使立法者制定规则时没有出现过的情形，或者立法者没有预料到情形，在社会现实中出现时，所制定的规则亦能有效地适用。P74

述评：法律规则是客观事物。立法时，立法者只要有一个典型案例在手，就足够达成目的完成立法任务。根本不需要考虑出现过的其他情形，也完全没有必要预见将来可能出现的新情形。在社会现实中，无论出现何种情形，都是透过现象看本质，相同事物，相同处理，制定的法律规则都能有效适用，而且顺理成章。
如何判断法律规则与具体案例是相同事物，办法就是透过现象看本质。这是认识客观事物的普遍规律。现象就是表象，现象就是证据，透过表象，透过证据，对比本质属性。本质相同，就是相同事物。以刑法中的结果犯为例，法律规则与具体案例，如果在事实层面上结果相同，方法手段等价，两者就是本质相同，就是相同事物，就可以将法律规则中的刑罚适用于具体案例中的被告人。值得注意的是，实际比较时，通常使用无争议的典型案例替代法律规则出面，将典型案例中的行为与结果与具体案例中的行为与结果进行比较。例如，放飞笼中鸟，侵入他人股票账户高买低卖股票。显然，两个案例与典型的故意毁坏财物案例比较，不仅方法手段不具有等价性，而且结果也不相同，故放飞笼中鸟、高买低卖股票的行为，都不可能构成故意毁坏财物罪。所谓的财物价值减损说，明显违反罪刑法定原则。由此可见，法律适用，大道至简。法律人努力的方向，就是尽可能熟悉各个罪名的典型形态和特殊形态，熟悉各个罪名涉及的专业领域中的专业知识，必须要学习的法学理论知识相当有限。

人类语言的这种先天不足，必然地要反映到实在法上，从而造成各种各样的法律问题。在因语言而导致的法律问题之中，很常见也很重要的一个是法律的不确定性。所谓的法律不确定性是指人们对法律规则没有明晰和确定的理解，从而造成了该规则在适用上的分歧，使得人们不能一致确定一个规则究竟是否适用于一个具体问题。P138
哈特认为所谓“空缺结构”是“人类语言的一般特征”，正是语言的这种一般特征导致了法律规则的“空缺结构”，即不确定性。P143
哈特：“即使作为理想也不应当抱有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定的案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中做出新选择的问题”，因为“我们是人，不是神。”P144
作为实在法最基本形式的规则却注定是静态的。P169

述评：人类语言表达力的确有先天不足的缺陷。然而，如果我们使用语言描述的是客观事物，那么人类语言表达力先天不足的缺陷就自然消失了。例如，我们使用苹果，牛表达一种水果，一种动物。不管是一千年前，还是一千年后，人类语言表达力的先天不足，绝不会导致苹果的不确定性问题，或者牛的不确定性问题，苹果过去是，现在是，将来还是苹果，牛过去是，现在是，将来还是牛。这是无可争辩的生活常识。法律规则也一样。
可是，西方法学的祖师爷们，判断失误，犯了一个荒谬错误。他们将法律规则定义为静态的人类的作品，是开放的、不确定的、非协调的、不完全的体系。忽略了法律规则本身就是客观事物。因此，法律规则人为地出现不确定性问题。为了解决这个不确定性的问题，专门诞生了法律解释学，也就是教义学。由于法律规则的不确定性是人为误判的产物，实际是个伪命题。这就意味着，二千多年以来，国内国外，所有的刑法教义学的研究论文和著作，全部作废，沦为废纸堆。学者教授们仅仅是研究了个寂寞。
哈特的哀声叹气“我们是人，不是神”，是基于法律规则的“空缺结构”即不确定性而发出的。要是哈特能够看清楚法律规则客观事物属性，这种哀声叹气就是不可能发生的。

规则组成一个严格无疏漏的系统，足以覆盖人类社会所有一切的行为和关系。这是韦伯对理性法律的理想，但只是一个无法实现的梦想。人类认知能力的不足，使得规则永远不可能达到如此完美的目标。于是，人们不得不经常有“世事无限，而规则有限”的遗憾。这种遗憾可以有以下两种更具体的表现，规则的缺乏和规则的不确定性。
当一个问题发生时，人们才蓦然发觉原以为很完善、很严密的法律体系，竟然没有一个规则可以适用。这便是规则的缺乏。
有时，人们认为一个规则可以运用于当前的问题，但这一问题却不是该规则所适用的典型情况，而是处于规则所覆盖的边缘。于是，人们不能明确、清晰地确定该规则究竟是否适用，以及如何适用于当前问题，从而引发各种争议。这便是我们前文已经讨论过的法律规则的不确定性。但我们在这里考虑的规则不确定性不是由语言因素引发，而和规则的缺乏一样，是由于人类认知能力的不足导致了规则本体的先天缺陷，使之不能涵盖当前问题。规则的缺乏是明显地、完全地不能覆盖，规则的不确定性却是不能典型地覆盖。P175
认知能力的缺陷导致规则对现实问题涵盖能力的不足。P176

述评：西方法学的祖师爷们，对法律规则客观事物属性的忽略，导致严重后果，那就是凭空出现一个法律规则的不确定性问题。为了解决这个不确定性伪命题，西方学者创立了法律解释学，也就是教义学。尽管教义学殚精竭虑，鼓捣出多种法律解释方法，但是始终找不到切实有效的解决办法。如何区分扩大解释与类推解释，竟然成了解释学上的永恒课题。之所以出现这种无解的局面，原因就在于法律规则的不确定性是个伪命题，实际并不存在。为了解决伪命题，鼓捣出来的所谓法律解释的方法，同样也是伪命题，不可能具有可操作性。这些五花八门的解释方法，根本无从着手，不好用，用不了，无法用。事实上，无论是学术界的人，还是实务部门的人，能够做到应用每一种解释方法，实际办理一起具体案例的人，无论国内国外，过去没有，现在没有，将来也不可能有。可见，所谓的法律解释，吹吹牛还行，实际办案中根本派不上用场的。所谓的司法解释，所谓的立法解释，都是挂羊头卖狗肉徒有解释之名的，实际上都是根据相同事物、相同处理原则“解释”出来的。人人都可以随机抽取一个司法解释或者立法解释来，然后，逐个条款都使用教科书上的法律解释方法，自己推演解释一下试试，看看司法解释或者立法解释，是不是实实在在的法律解释出来的？
韦伯的理性法律理想，原本是很现实的。由于西方法学的祖师爷们一顿骚操作，结果韦伯的理想竟然成了无法实现的梦想了。但是，伪科学毕竟是伪科学，无论信奉刑法教义学的人再怎么卖力折腾，再怎么使劲忽悠，人们最终会看清楚刑法教义学伪科学的真面貌，骗得了一时，骗不了永恒，法律实践会优胜劣汰，最终会作出明智的选择，刑法教义学迟早要被轰下法学院的讲台，跌落神坛。

长久以来，法学的主流对法律有着宗教式的神化。P190
规则具有静态的本质，并因静态而给出确定的规范标准。P191
对法律理论来说，“法律”自身的概念乃是最根本、最重要的那块基石。看来，无论法律理论的突破性发展，还是法律实践中效率的进一步提高，都有待法律这一基本概念突破性的理解。P291

评述：法学学术界神化法律，似乎是普遍现象，把法律想象成为绝对理性的产物，是正义的化身。尤其是对所谓先进的西方法律充满孩童般无限的敬意和景仰，甚至达到了宗教式痴迷的程度。实际上，这种现象体现了法学界的视野过于狭窄，思想比较单纯的现状。神化法律是完全没有必要的。其实，法律并没有什么特别之处，为了维持社会秩序，有时需要国家出面解决社会矛盾。实体法就是社会矛盾及其国家解决办法。程序法就是国家解决社会矛盾的方法、步骤。无论是单位，还是个人家庭，生产、生活中会面临各种各样的矛盾需要解决，这是日常生活的一部分。法律也是一样的性质，法律就是国家解决社会矛盾的依据和方法。
所谓法律规则的静态本质，也是个伪命题。这个伪命题还有一种说法，那就是活人生活在死人的统治之下。意思是，早先公布的法律，立法者过世了，他们的作品即法律规则就过时了，已经不能适应当今时代社会矛盾的处理，需要对先前的法律规则进行重新解释。事实上，法律规则本身就是客观事物，而且还是与人有关的客观事物。由于人是与时俱进的，所以人的行为或者事件，同样也是与时俱进的。因此，法律规则本身就自带与时俱进属性的，所谓的活人会生活在死人的统治之下的言论，简直荒唐。更重要的是，法律规则，描述的内容实际是特定社会矛盾的普遍性，改动了法律规则的任何字词句，就不可能是原来的社会矛盾了，就不可能是原来的客观事物了。这里默认法律规则，是精准描述社会矛盾的一般性或者普遍性的。原因在于人们可以对照实际案例反复对照和斟酌，直到法律规则精准描述社会矛盾为止。任何一种解释方法，无一例外，都是要变化、变通法律规则本身的，以适应具体案例中的新情形。显而易见，法律规则字词句的任何变动，都不再是法律规则原初描述的客观事物的一般性了。也就是说，法律规则字词句的任何变动与解释，就是改变法律规则本身，就是破坏罪刑法定原则。事实上，法律规则本身就是客观事物，根本不需要解释，也不允许解释。
长久以来，法律概念一直没有明确其客观事物属性，导致法学研究虚拟化，丧失了通过实践检验的可能性。由于法律规则被定义为人类设计出来的作品，人人可以有自己的见解。这种情况下，必然是众说纷纭，莫衷一是。于是，大家达不成共识，各种理论学说满天飞，是必然的局面。最多达成多数人意见，即所谓通说。法学研究，就是一派虚假繁荣景象，学术界热火朝天，实务界冷眼旁观。学术界每年发表大量论文，不计其数。可是，实务中的难题，一个也解决不了，理论研究与实务完全脱节。法学研究走到今天，己经深陷虚拟理论的泥潭，自娱自乐，无法自拔。遵照科学常识，如果连法律概念都没有弄明白，又不能通过实践检验，这样的法学研究，无论看上去有多么高大上，实质就是空谈误国。我们有必要重新审视法律概念，使法学研究重回科学轨道，这是新一代法学研究者必然完成的历史使命。

孟德斯鸠院长，他的思想里，刑法作为一个独立的法律体系与民法等的区别并没有得到明确的界定。P315
述评：西方法学理论中，法律规则不具有确定性，存在所谓的“空缺结构”。而且，罪与非罪混为一谈，没有界限。因此，法律规则需要解释。民法需要解释，刑法需要解释，而法律解释又没有边界。这种情况下，孟德期鸠不能界定刑法与民法的区别，是必然的结果。原因就是法律概念的虚拟化。一旦法律概念回归实体化，回归客观事物，刑法与民法的界限顷刻间泾渭分明，井水不犯河水。刑法调整的客观事物，与民法调整的客观事物，是性质不同的两类客观事物。同一个客观行为，根本不可能既符合刑法规则，又符合民法规则，从而存在两个定性。因此，让法律人长期困扰的刑民交叉疑难问题，出乎大家的意料，也是个伪命题。另外，在刑法教义学中，罪与非罪，此罪与彼罪，也是界限模糊不清的。这种状况出现，早就应该引起法学家们的足够重视，反思理论研究是否出现了问题。因为罪与非罪、此罪与彼罪的界限模糊不清，罪刑法定原则根本无从谈起。可惜，法学家要么是些没有实务经验的书生，缺乏实践检验理论的能力，理论研究从虚拟的法律概念出发，天马行空，竟然鼓捣出不计其数的虚拟理论；要么就是些被法学院洗过脑的人，丧失了反思检讨能力，对刑法教义学理论存在的问题，不思追根究源，止步于唉声叹气。结果，刑法教义学在错误道路上渐行渐远。时至今日，刑法教义学已经建构起一座极为庞大的虚拟理论大厦，让许多不明真相的人顶礼膜拜。殊不知，这个理论大厦的奠基石，竟是虚拟出来的，构建整个理论大厦的建筑材料，都是些无法实践检验的虚拟材料。大厦只要用实践的手指轻轻一戳，就会轰然崩埸。西方法学中，除了提出罪刑法定原则具有重要参考价值外，其余的刑法教义学所有理论，都是毫无价值的吹牛理论。举个例子，刑法教义学中流行标语“违法是客观的，责任是主观的”，区分主观与客观两大支柱，两大支柱被学者看得很重，评价极高。其实就是西方法学概念，将原则与例外混为一谈导致的后果。例如正当防卫杀人与故意杀人犯罪，都符合故意杀人的罪状。先犯了将原则与例外混为一谈的错误，先让例外情形入罪，然后通过客观违法与主观有责两根支柱，再来纠正先前所犯的错误，将例外情形出罪。为此，刑法教义学鼓捣出了违法性理论，也就是结果无价值论，行为无价值论，或者它们的变种。还鼓捣出了所谓的规范责任论等。主观与客观两个支柱及相关理论，目的只有一个，就是把先前错误入罪的例外情形，再排挤出犯罪圈。显然，这样做就是用伪命题去解决伪命题。所以，西方法学理论中的二阶层，三阶层，实际是一本正经地忽悠法学院学子们的。我国一些学者教授，盲目照搬照抄，在国内大学讲台极力给学生们灌输二阶层，三阶层。本文发表之前，尚可原谅其不知之罪。当有人讲清楚之后，还要向学生们灌输二阶层或者三阶层，将是不可原谅的误人子弟了。（全文终）

作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良