[ 肖佑良 ]——(2022-6-8) / 已阅2241次

西方法律概念中隐含的两大错误之二
—— 评方孔《实在法原理》中的部分观点

“西方法学长久的困扰。既然法律和科学定律同属不以人的意志为转移却又是人们必须遵守的自然法则，为什么在现实中两者的差别却那么大？科学定律是那么的确定和精准，而法律经常是那么模糊、善变和不确定。”
“法律确定性和精准性的缺乏，赋予了它很浓的主观随意性色彩。而主观随意性与科学定律的客观性是格格不入的。难怪西方人会为法律与定律关系而困惑了，法律科学的说法也因而被人视为一个悖论，一个自相矛盾的概念。在中国，人们对法律和科学定律共同本质之说更是不以为然。经常听人感慨道：‘自然科学才是真正的科学，社会科学不算什么科学。各说各的理，哪有科学应有的严谨和准确呢？’”P13
卡多佐无奈的叹息：“‘对数表在手，办事无忧愁’。每当我检视竭尽全力完成的作品，对其结果仍不满意时，心中会不时发出这一叹息。在此令人焦虑的时刻，我总是羡慕那巨型桥梁设计者必然产生的心理宁静。工作的最后结晶呈现在他的眼前，精美、简洁、逼真。……他的事业是否成功，一目了然。……因而，我有时大声地质疑：‘为什么我不能用法律规则在生活的洪流之上架起桥梁，至少，也做得差不离？’成年累月地从事这项工作，我的背后有无数代人，先前的法官与立法者，他们用火一般的热情努力奋斗着。法律与注释，大宗卷宗与法律年鉴，专著与判例汇编，……我们拥有所有这些历史记载；却没有记载明确的对数表，一个权威的指引……我甚至无法在一条最窄的溪流上建立桥梁，也无法高枕无忧地相信它的安全性。”P29
“正是在思维方式科学化上的不彻底性，使得西方法学的这一困惑长久以来得不到解决。这是西方法学的一个缺憾，而如果认为西方法学是世界法学理论最先进的部分，则这是整个人类法学的一个缺憾，也是人类法学理论需要进一步发展的证明。”P34


述评：西方法学的祖师爷们只看到法律规则的文字表象，忽略了在文字表象后面被隐藏的真相，即法律规则也是客观事物。结果产生严重误判。西方法学理论错误地认为，法律规则是人类设计出来的作品，并且是不完美的作品，不具有确定性和精准性。其实，西方法学法律规则所谓的确定性和精准性的缺乏，实际是误判造成的。只要了解法律规则是客观事物，客观事物都是具备确定性和精准性的。因此，法律规则毫无疑问具备确定性和精准性。卡多佐要是知道了真相，法律规则是客观事物，同样具备确定性和精准性，那么，他处理案件也能像桥梁设计师一样的高枕无忧，不会发出叹息，不会产生焦虑感。
法治乃刚性之治。为了公平公正处理社会矛盾，克服人的恣意和情感的影响，法治被人们智慧地用于化解社会矛盾，并被寄予厚望。可是，西方法学的祖师爷们，不知道是有意还是无意，出现严重误判，人为衍生出来法律规则的“不确定性”。结果，法律适用必需解释法律，使法治的刚性打了折扣。因为案件处理时解释法律的方式往往有多种，每种解释方法对当事人的利与弊，是各不相同的。于是，权力寻租者就有可乘之机，玩弄法律就有可操作的空间，法治打折就很难避免。只有正本清源，彻底抛弃法律解释这个伪命题，回归法律本身就是客观事物，没有解释的空间，真正做到以事实依据，以法律为准绳，相同事物，相同处理。唯有如此，每一个司法案件的处理，人民群众才能真正感受到不打折的公平正义。
法律规则回归客观事物属性之后，法律科学不再是自相矛盾的概念和遥不可及的梦想，而是真正的科学概念和触手可及的现实。因为法律规则是客观事物，具体案例也是客观事物，对具体案例中的客观事物进行定性，必须全方位全面考察，绝不允许单个角度片面考察，也就是绝不允许以偏概全，不允许断章取义。因此，任何具体案件的定性，永远只有唯一正确答案。绝不可能有两个定性，都符合同一个客观事物。特别要强调的是，这里的唯一正确答案，是板上钉钉的客观事实，不以人的意志为转移，绝不是胡说八道式的个人认为。
法律科学的严谨和准确，必须是肉眼可见的，必须是落到具体个案中去的。什么法律事实与客观事物不一致，导致定性不相同之类的谬论，实质是为了掩盖自身问题的借口。因为认定法律事实，只要实事求是，就不存在法律事实的定性与客观事实的定性不一致的问题。如果认定法律事实与客观事实不一致，导致定性改变，毫无疑问是典型错案，是需要追究错案责任的情形。这种情形发生，肯定是人出现问题。需要补充的是，认定法律事实，并不要求法律事实与客观事实完全一致，但是对定性具有决定作用的法律事实部分，必须与客观事实保持一致。

“案件事实错综复杂，究竟哪些是关键因素，哪些应该被强调而哪些又应该被忽略不计，很难说什么样的认识才是真正精确或者正确的，不同的人难免有或多或少的认识差异。而这些对案件事实的认识偏差便产生了相同法律规则下的不同法律结果。”P25
“他认为，法律并不是在‘真正的事实’基础上运作，而是在一种‘虚拟事实’基础上运作。所谓‘虚拟事实’就是指经过人们认识后被加以重构的世界。塞缪尔指出，法律上这个被重构的世界模型取决于客观事实被如何观察，有哪些特定的方面被强调，而哪些方面又被忽略。因此即使同一个案件事实，不同国家的不同法律制度或者同一个法律制度下的不同法官都可以有自己不同的观察角度和不同的认识结果，从而使得相同的客观事实成为不同的法律事实。这样，同一个案件产生不同的法律结果便很自然了，也使得法律表现出不确定性和不精准性。”P26
述评：案件事实的认定，人人必须客观全面，绝不允许断章取义，绝不允许以偏概全。否则，就是盲人摸象的重演，无法达成共识，损害司法权威和公信力。案件处理中，如果案件事实存在认识偏差，就是案件处理可能出问题的明显标志；如果案件事实相同，定性出现分歧，同样也是案件处理可能出问题的明显标志。这两种情况发生，都是需要提高警惕的时候，需要检验核对的时候。只有定性完全符合案件事实，不存在无法解释的矛盾，其他的不同意见，能够秒懂问题之所在，才算是办铁案，才谈得上能够做到终身对案件负责。因此，同一个案件事实，不同的法官可以有自己不同的观察角度和不同的认识结果，同一个案件产生不同的法律结果很自然之类的说法，都是些在黑暗中摸索的人发出的错误指引，盲人瞎马，要么以偏概全，要么断章取义，要么曲解法律，要么误解法律。尤其需要警惕的是，伪科学重复一万篇，许多人就会信以为真了，甚至会以讹传讹。都进入二十一世纪了，像刑法教义学这种伪科学，还能够登上了法学院的大雅之堂成为主流，简直就是法学院的耻辱。

“如何设计一个具体规则才能最好地吻合自然法的要求，这就必然涉及设计者的认识能力和方式以及其意志。”P46
“凯尔森所说‘只有将法学局限于对实在法的结构分析上’，才能让法学成为真正的科学。”P52
哈特教授认为法律规则是人设计出来，用来解决社会问题的。哈特教授同时也认为人在设计规则时的认知能力有着不完美性。作为人为的产品，规则便不会有绝对的质量完美，而会有质量的高低之分。P146

述评：法律规则是客观事物。先有案例，后有法律。案例是客观事物，法律也是客观事物。显然，法律规则不是人为设计出来的。自然界有自然法则，法学上有人借鉴自然法则，认为人类社会也存在自然法则，即自然法。事实上，所谓的自然法，除了习惯法有点接近外，大量的法律规则，并不存在相应的自然法则。例如，醉酒驾驶入罪之前，显然就不存在所谓的自然法。
法律规则源于现实社会中的案例。由于案例本身就是客观事物，人们根据案例制定法律规则时，肯定是要目光往返，反复检验与核对的。立法者完全有能力准确描述案例中的行为或者事件的。这一点是立法事实反复证明，勿庸置疑的。因此，法律规则中的事实部分，即社会矛盾，与具体案例其实是一回事，都是客观事物。只不过，法律规则展示的是客观事物的一般性、普遍性，具体案例展示的是客观事物的个别性、特殊性。所以，制定法律规则就有两种模式：一是由立法者制定成文法，从客观事物的一般性、普遍性角度立法。二是由法官打造出来判例法，从客观事物的个别性、特殊性角度造法。显然，成文法与判例法，是同一客观事物的法，完全是一回事。
法律规则不是人类的作品。人类的作品是作者智力创作的成果。法律规则必须客观、全面、准确反映客观事物的本来面貌，必须符合实际。法律规则实际是根据具体案例中的客观事物描述出来或者抽象出来的，不存在智力创作，不具有人类作品的独创性。显然，西方法学理论关于法律规则是人设计出来的，是人类作品的定位，脱离了客观实际。
以刑法条文为例，罪状是行为整体、行为实体、客观事物，不可拆分。法律规则是客观事物，是特指法律规则中的事实部分，即描述社会矛盾的内容。在选择案例立法时，案例中的行为，结果，因果关系等要素，都是不可分割的行为整体、行为实体、客观事物的有机组成部分。也就是说，立法时，行为、结果、因果关系等要素，都是不需要独立考察的。举个例子，因果关系，西方法学理论中因果关系有相当篇幅，晦涩难懂，其实毫无价值，根本不需要学习。因为刑法分则立法时，因果关系作为客观事物不可分割的一部分早就确定下来了的，通常是直接因果关系，即行为直接造成危害后果。例如，故意伤害致人死亡，故意伤害行为必须是直接导致死亡结果发生的原因，才符合故意伤害致人死亡。如果因特殊体质的疾病发作导致死亡结果发生，行为人的殴打行为不是直接造成死亡的原因，就要毫不犹豫否定成立故意伤害致人死亡的可能性。此种情形中的诱发因素，无论行为人占比多少，都是死亡的间接原因，都不是死亡的直接原因，只需要承担民事赔偿责任。只有极少数罪名的因果关系是并列关系，行为与结果并列。例如，丢失枪支不报罪，骗取贷款罪等。可见，凯尔森上述所谓将法学局限于实在法结构的分析上，才能使法学成为科学的观点，南辕北辙，根本就是不切实际的幻想。法律规则的结构分析，也就是法律规则拆分之后，所谓的行为、结果、因果关系等因素，不再具有法定的意义，真正具有法定意义的是罪状本身，一个罪名的罪状，全部字词句，就是一个不可拆分的法律概念，即行为整体、行为实体、客观事物。所以，实在法的所谓结构分析，除了乱人心智，毫无意义可言。


世界总是这么奇妙。当西方人因过分自恋而失去理性的时候，中国人因过分自卑而失去了理性。中国人近乎疯狂的自卑从一百多年前就开始了，而且不仅限于法律。P99
“正是由于全民族近乎疯狂的自卑，使得中国失去了独立思考的能力。”P100
“然而，中国缺乏真正的思想者似乎已经太久了。翻看一下百年来中国人的思想库吧，里面除了西方进口的舶来品和鹦鹉学舌的仿制品，就是千年前祖先的殉葬品。能有几件是原产于当代中国人自己的头脑中呢？”P103
“梁启超曾呼唤‘少年之中国’，现在他似乎能得偿如所愿了。从某种意义上说，当今中国恐怕不仅仅是个‘少年’，简直就是一个‘婴儿’，缺乏自己独立的精神，独立的头脑，独立的意志和思考。对‘先进的’西方文明充满了孩童那样无限的景仰和信赖。”P103

述评：国内国外有许多法学家。不过，这些法学家一般是坐在书房里写论文写书写出来的。法律是实践的科学，没有实践，绝不可能产生理论，更不可能有理论创新，也不可能发现现存理论中的错误。所以，没有相当丰富实践经验的所谓法学家，全部都是假货，都是伪劣产品，无一例外。别看他们发表的论文著作多，那些论文著作，都是不能通过实践检验的自以为是，都是天马行空。有些论文著作看上去，让人觉得似乎很有道理，很有逻辑，甚至佩服得五体投地，实际都是唱高调的不切实际的学术垃圾，除了让人见识吹牛水平与吹牛技巧外，没有任何实务参考价值。我国每年的核心期刊发表的论文，每年出版社出版的著作，世界排名第一。可是，这些论文和著作的内容，基本上都是舶来品，或者仿制品，几乎没有原创。由于法学论文和著作内容不切实际，无法检验，结果发表论文和出版著作，实际比拚的就是吹牛水平和吹牛技巧。所有的法学核心期刊就是吹牛表演的大大小小的舞台。每年发布法学核心期刊的发文排行榜，应该更名为吹牛大师排行榜。
刑法教义学学术垃圾满天飞是有原因的，那就是法律的概念虚拟化导致的。法律解释，法律推理，三段论，犯罪论体系，客观归责论，责任论，违法性论，实质犯罪论等虚拟理论，都是直接或者间接以虚拟化的法律概念为前提条件的。例如，法律解释，法律推理，就是基于法律规则的“不确定性”而提出来的，专业解决“不确定性”问题的工具箱。诚如前述，法律规则本身就是客观事物，根本不存在所谓的“不确定性”问题。所以，西方法学理论中法律解释，法律推理，实际就是彻头彻尾的伪命题。刑法教义学是专门研究这个伪命题的学科。这就是笔者痛批刑法教义学伪科学的根本原因。一旦法律概念回归实际，回归客观事物，前述由刑法教义学学者鼓捣出来的这些虚拟理论，全部显露出吹牛理论的本色，毫无实务价值可言。不知道我国那些为刑法教义学虚拟理论奋斗一生的学者教授们，能否接受得了如此残酷的现实。


作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良