[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已阅1381次

关于《刑事审判参考》第1381号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人张伟民，男，1964年5月18日出生。2016年2月24日被取保候审。
江苏省宜兴市人民检察院以被告人张伟民犯虚假诉讼罪，向宜兴市人民法院提起公诉。
被告人张伟民对指控的犯罪事实予以供认。张伟民的辩护人提出，张伟民系共同犯罪中的从犯，有自首情节，归案后自愿认罪，积极退出违法所得，请求从轻、减轻或者免除处罚。
宜兴市人民法院经审理查明：董方红（另案处理）长期从事非法吸收公众存款违法犯罪活动，无力偿还债务，部分债权人向法院提起民事诉讼，法律依法查封了董方红的部分资产。2013年5月，董方红为将自己被法院查封的资产优先用于偿还拖欠亲友的债务，与被告人张伟民合谋，由董方红伪造其向张伟民借款470万元的借条，张伟民冒充董方红的债权人，向宜兴市人民法院提起民事诉讼，要求重方红归还欠款。同年5月28日，宜兴市人民法院对该案进行开庭审理，董方红和张伟民委托的诉讼代理人竺国新到底参加诉讼，经法院调解，双方达成调解协议。同年6月3日，宜兴市人民法院作出（2013）宜民初字第1267号民事调解书，张伟民依据此调解书获得法院执行款60.468万元后交给董方红，董方红将上述款项用于归还亲友债务。2016年2月24日，张伟民接到公安人员电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述了上述事实，并在本案审理过程退出赃款60.468万元。
宜兴市人民法院认为，被告人张伟民伙同他人以虚假的借条向人民法院提起民事诉讼，导致法院作出错误的民事调解书，并依据该调解书取得执行款，妨害司法秩序并严重侵犯他人合法权益，其行为符合虚假诉讼罪的构成要件。张伟民的行为发生在2015年11月1日前，根据修正前《刑法》的有关规定，其行为构成帮助伪造证据罪，根据《最高人民法院关于（中华人民共和国刑法修正案（九）时间效力问题的解释）》第七条的规定，适用《刑法修正案（九）》规定的虚假诉讼罪处刑较轻，故对张伟民的行为不属于情节严重，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，其作案后主动向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，依法构成自首，应予以从轻处罚；案发后退出全部违法所得，庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。在共同犯罪中，张伟民积极主动实施犯罪，不属于从犯。综合以上情节，结合社区评估意见，张伟民符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人张伟民犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，被告人张伟民未提起上诉，检察机关未提出抗诉，判决己发生法律效力。
二、主要问题
如何认定虚假诉讼罪中的“情节严重”？
三、裁判理由
本案判决作出于2016年8月4日，当时对于虚假诉讼的定罪量刑标准尚无司法解释作出专门规定。审理过程中，对于被告人张伟民以捏造的事实提起民事诉讼，导致人民法院作出民事调解书的行为已经构成虚假诉讼罪，各方均无争议。但是，对于张伟民的行为是否属于虚假诉讼罪中的“情节严重”，可否适用三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度则争议较大，主要有以下两种意见：
第一种意见认为，被告人张伟民提起民事诉讼的标的额高达470万元，并在人民法院作出民事调解书后申请强制执行，实际取得执行款60.468万元，非法所得数额巨大，应当认定为“情节严重”，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二种认意见为，被告人张伟民提起民事诉讼的目的是帮助董方红逃避法院执行，将被法院查封的资产用于优先偿还亲友债务，社会危害性与通过诉讼诈骗手段非法占有他人财产的行为存在明显区别。张伟民虽然实际取得执行款60.468万元，但并无证据证实其实施的虚假诉讼行为导致董方红其他债权人的债务因此无法得到清偿的具体数额，认定为“情节严重”依据不足，对张伟民应适用第一个法定刑幅度，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
我们赞同第二种意见，主要理由如下：
（一）认定虚假诉讼罪“情节严重”的总体原则
根据《刑法》规定内容和通行理论观点，我们认为，正确认定虚假诉讼罪“情节严重”的标准，需要坚持以下几个原则：
1、坚持主客观相统一、以客观危害后果为主要依据的原则。主客观相统一原则是我国刑法基本原则之一。《最高人民法院关于常见罪名的量刑指导意见》指出，量刑即要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。根据刑法理论，刑事责任同时包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性两个方面，是主客观相统一的整体，确定被告人的刑事责任和决定执行的刑罚，既要考虑犯罪行为的客观危害性，又要考虑行为人的人身危险性。而确定被告人刑事责任的最主要依据，应当是犯罪行为造成的客观危害后果。
具体到虚假诉讼罪而言：其一，确定被告人是否构成犯罪以及应处以何种刑罚的判断标准，原则上应当与其实施的虚假诉讼行为造成的客观危害后果存在直接联系。被告人提起虚假诉讼的标的额虽然可以体现出其意图获取的非法利益大小，但是，由于虚假诉讼罪的成立并不以人民法院作出的裁判得到实际执行为必备条件，因此，诉讼标的额与虚假诉讼行为的客观危害后果不存在直接联系，因而不宜将诉讼标的额单独作为判断某一行为是否属于“情节严重”的标准。其二，被告人是否具有违法犯罪前科，可以反映出再犯可能性大小以及刑罚改造的难易程度，特定情况下可以作为判断行为是否构成犯罪，应否受刑罚处罚的标准，但一般不宜作为法定刑升格的标准使用，否则可能导致与刑法总则规定的累犯制度之间的冲突。
2、刑法谦抑性原则。有意见提出，针对司法实践中虚假诉讼违法犯罪行为常见多发的严重态势，对此类行为应当加大惩罚力度，原则上获得人民法院立案受理就应认定为虚假诉讼罪、人民法院作出裁判即可认定为“情节严重”。我们认为，这种意见值得商榷。虚假诉讼是法定犯，成立犯罪原则需满足双重违法性要求，虚假诉讼犯罪行为同时也是违反《民事诉讼法》等法律规定的违法行为。《民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条对虚假民事诉讼违法行为规定了罚款、司法拘留等民事诉讼强制措施，如果以法院立案受理作为定罪标准、作出裁判文书就认定为“情节严重”，将导致几乎所有的虚假诉讼违法行为均被认定为犯罪，且大部分虚假诉讼犯罪均被处以三年以上七年以下有期徒刑，明显打击范围过宽、处罚过重。从刑法的谦抑性角度考虑，应将刑罚处罚关口推迟至人民法院立案受理后进行开庭审理、作出实体性裁判等重要程序节点，将“情节严重”的认定标准提高至裁判进入执行阶段并实际执行一定数额的财产权益，或者虽未进行执行程序，但造成其他严重后果等情形。
3、体系解释原则。根据《刑法》第三百零七条之一的规定，虚假诉讼罪的定罪条件为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，二者属于选择关系，具备其一即可构成虚假诉讼罪，适用第二个法定刑幅度的条件为“情节严重”。根据体系解释的原则，通常体现妨害司法秩序和侵害他人合法权益两个方面，即社会危害性严重妨害司法秩序，或者对他人合法权益造成特别严重侵害的，才可以适用“情节严重”的法定刑幅度。
（二）认定虚假诉讼罪“情节严重”的具体标准
结合司法实践中的具体情况，我们认为，严重妨害司法秩序，包括人民法院对虚假诉讼案件开庭审理，同时还开展了调查取证，庭前会议等其他方面工作，对人民法院的正常工作和司法活动造成严重干扰；人民法院基于捏造的事实作出裁判文书，虽未生效，也未进入执行程序，但引发当事人上访、闹访或者新闻舆论负面炒作，对司法公信力造成严重损害；或者行为人在较短时间内频繁多次以捏造的事实提起民事诉讼，严重干扰正常司法活动等多种情形。而判断行为是否对他人合法权益造成特别严重侵害，涉及人民法院作出的裁判进入执行程序后、被告人实际获得的财产权益数额标准的确定。对此，应区分不同情况进行具体分析。
实践中，行为人提起虚假诉讼的目的多种多样，但大致可以区分为欺诈侵财、逃避债务和其他目的三种情形。首先，欺诈侵财类虚假诉讼行为可能构成诈骗罪、职务侵占罪和贪污罪等侵财型犯罪，构成行为竞合关系。根据刑法规定，诈骗罪和贪污罪的第二个法定刑幅度均为三年以上十年以下有期徒刑，职务侵占罪的第二个法定刑幅度为五年以上有期徒刑。从理论上讲，欺诈侵财类虚假诉讼行为同时侵犯司法秩序和他人合法权益两方面客体，社会危害性重于上述侵财型犯罪，适用第二个法定刑幅度的数额标准原则上不应高于上述三个侵财型犯罪罪名。但是，根据现行有效的司法解释的规定，诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪适用第二个法定刑幅度的数额标准各不相同，分别为3万至10万元，20万元和100万元，再考虑到关于诈骗罪的司法解释施行时间较早，随着社会经济的不断发展，定罪量刑数额标准未来有进一步提高空间。综合以上考虑，司法实践中欺诈侵财类虚假诉讼犯罪适用第二个法定刑幅度的数额标准可确定为10万元左右，即行为人实施虚假诉讼犯罪行为，非法占有他人财产数额达到10万元以上的，可以认定为“情节严重”，适用第二个法定刑幅度。其次，对于逃避债务类虚假诉讼行为而言，其造成的危害后果主要体现为导致他人债权无法实现。这种情况下，侵权人的可得利益无法顺利变现，与被害人自己所有的财产直接被他人非法占有相比，无论是从实际造成的危害后果，还是从社会公众的法感情来看，前者的社会危害性均相对较小。另外，从司法实践中实际发生的案件看，逃避债务类虚假诉讼案件的诉讼标的额一般较高，普遍在100万元以上，如果数额标的额确定过低，将导致大量案件被认定为“情节严重”并被判处较重的刑罚。据此，逃避债务类虚假诉讼行为认定为“情节严重”的数据，一般可按照10倍于欺诈侵财类行为的标准确定，致使他人债权无法实现，数额达到100万元以上的，或者在无证据证实他人无法实现的债权具有数额的情况下，法院生效裁判确定的义务人自动履行裁判确定的财产给付义务或者人民法院强制执行财产权益数额达到100万元以上的，可以适用第二个法定刑幅度。最后，行为人出于其他目的实施虚假诉讼行为的情形与逃避债务类行为类似，均不存在被害人将自己所有的财产直接交付于他人的情况，可以采用相同的数额标准，义务人自动履行财产给付义务或者人民法院强制执行的财产权益数额达到100万元以上的，可以认定为“情节严重”。
2018年10月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假诉讼解释》）对虚假诉讼罪的定罪量刑标准作出了明确规定，规定内容与上述分析一致。对于该解释施行后尚未处理完毕的虚假诉讼犯罪案件，可以直接适用解释的规定内容对被告人定罪量刑。
本案中，被告人张伟民经与董方红预谋，伪造债权债务关系并向法院提起民事诉讼，目的在于帮助董方红用其被法院查封的资产优先归还亲友债务，从而达到逃避对他人所负债务的目的，属于典型的逃避债务类虚假诉讼行为。张伟民依据法院作出的民事调解书，通过法院的执行行为，实际取得执行款60万余元，未达到人民法院强制执行财产权益数额100万元的标准，亦无证据证实其他债权人的债权无法实现的具体数额。在此情况下，原审法院亦未认定张伟民的行为构成虚假诉讼罪的“情节严重”，这与《虚假诉讼解释》所规定的“情节严重”相关标准的精神是一致的。
此外，被告人张伟民的行为发在2013年，根据当时的《刑法》规定，张伟民的行为构成帮助伪造证据罪；本案审理时《刑法修正案（九）》已经生效，《刑法》中增设了虚假诉讼罪。根据从旧兼从轻原则和《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》的规定，应以处罚较轻的罪名定罪处罚。张伟民所犯的虚假诉讼罪应适用第一个法定刑幅度，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，所犯帮助伪造证据罪仅有一个法定刑幅度，应判处三年以下有期徒刑或者拘役。两罪法定刑最高刑相同，而虚假诉讼罪的法定刑最低刑低于帮助伪造证据罪，属于处刑较轻的罪名。
综上，原审法院以虚假诉讼罪判处被告人张伟民有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，符合从旧兼从轻原则和《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》的规定，是适当的。（以上转自《刑事审判参考》第124集张伟民虚假诉讼案）
四、案例评析
教义学误导大家通过论证认定犯罪，认定“情节严重”等等。实质就是架空罪刑法定原则。一个案例，罪与非罪，严重与否，操之在我，论证一番，即可以了。所谓的论证一番，有无说服力，能否说服人，都不是问题，执法者自以为是，就足够了。谁有权谁作主。由于教义学鼓吹，没有对错，只有合理。例如偶然防卫，教义学论证出来的五种意见，都是合理的。其中，罪与非罪，重罪与轻罪，任意选择，自由切换。罪刑法定硬是被教义学鼓捣成为因人而异、因时而异的玩具。
本案的虚假诉讼，标的额达到470万元，数额特别巨大，实际骗取执行款60.468万余元，也是数额特别巨大，诉讼程序从立案、审理、裁判、执行全部走完了。裁判理由中：“从刑法的谦抑性角度考虑，应将刑罚处罚关口推迟至人民法院立案受理后进行开庭审理、作出实体性裁判等重要程序节点，将‘情节严重’的认定标准提高至裁判进入执行阶段并实际执行一定数额的财产权益，或者虽未进入执行程序，但造成其他严重后果等情形。”据此，本案虚假诉讼行为，应当属于“情节严重”。可是，裁判理由中论证得出的结论，恰好相反。这不是自相矛盾么？
关于虚假诉讼，最高人民检察院2002年出台了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）。这个答复明显出了问题。该司法解释出台后，由于虚假诉讼非法获利数额特别巨大，可能遭受的惩罚相当有限，不法分子铤而走险，致使虚似诉讼愈演僡烈。实际上，虚假诉讼行为，诈骗对象是法院，主要是直接骗取法院执行款（少数被害人被迫自行履行的，也应算是法院执行款），比起虚构事实隐瞒真相直接骗取被害人财物，社会危害性明显大得多。举轻以明重，这种行为理所当然应认定为诈骗罪，并从重处罚。
两高2018年10月1日施行的《关于虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》存在同样的问题，仍然未能明确虚假诉讼的实质，就是诈骗罪的变种，仍然未能明确应认定为诈骗罪，并从重处罚。无论是执行裁判文书占有被害人的财物，还是执行裁判文书逃避债务履行，虚假诉讼行为其社会危害性，都比直接骗取被害人财物要大许多。本案董方红长期从事非法吸收公众存款违法犯罪活动，无力偿还债务，部分债权人向法院提起民事诉讼，法院依法查封了董方红的部分资产。在这种情况下，董方红竟然与张伟民恶意串通虚假诉讼470万元，最终从法院扣押董方红的资产中骗取了执行款60.468万余元，这说明董方红当初借款时所承诺的还本付息，实际是虚假承诺，骗取债权人的借款。在法院扣押了董方红的资产后，应当履行债务，竟然不惜弄虚作假，违法犯罪，都不愿还钱清偿债务。显然，董方红当初借款是名，诈骗出借人是实。在法院执行时，持虚假诉讼裁判文书诈骗人民法院与债权人，参与执行分配。这种恶意逃避债务的虚假诉讼，与通过虚假诉讼非法占有被害人的财物相比，社会危害性更为严重，更为突出。因为前者的行为人不仅骗了法院，还骗了债权人两次，一次是借款时，一次是法院执行时；后者的行为人只骗了法院，没有骗虚假诉讼的债务人。可是，裁判理由中，“对于逃避债务类虚假诉讼行为而言，其造成的危害后果主要体现为导致他人债权无法实现。这种情况下，债权人的可得利益无法顺利变现，与被害人自己所有的财产直接被他人非法占有相比，无论是实际造成的危害后果，还是从社会公众的法感情来看，前者的社会危害性均相对较小。”据此，司法解释竟然将逃避债务类虚假诉讼“情节严重”的数额标准提高了10倍，违反了社会常识。笔者断定这个10倍标准不是调研出来的，而是拍脑袋想拍出来的。两高2018年的司法解释可能受到了高检院2002年《答复》的影响和束缚，致使虚假诉讼行为是定虚假诉讼罪，还是定诈骗罪，依然模糊不清、模棱两可。两个司法解释，都未能解决主要问题，乏善可陈。
本案虚假诉讼发生在2013年5月，《刑法修正案（九）》尚未颁布，依照当时的法律了，张伟民的行为不构成犯罪。裁判中认定张伟民依照当时的法律构成帮助伪造证据罪，属于适用法律错误。因为在本案虚假诉讼案中，双方恶意串通，原被告都是虚假诉讼共同体，不存在自己帮助自己伪造证据。所以，如果不认定张伟民成立诈骗罪，就应该判无罪，而不是判虚假诉讼罪。本案董方红、张伟民提起虚假诉讼，实际骗取执行款60.468万余元，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，法定刑应为十年以上。结果仅仅判了有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。这种轻缓处罚力度，怎么可能遏制虚假诉讼犯罪分子以身试法呢？
在案情简介中，提到董方红、张伟民是以优先偿还拖欠亲友债务为目的，进行虚假诉讼的。这个话根本不可信。但是裁判理由的作者信了。问题是，如果采信了被告人是为了优先偿还亲友债务之目的，本案就是“部分篡改”型虚假诉讼了，按照裁判理由作者先前的观点，张伟民就不可能成立虚假诉讼罪。对此，参见《刑事审判参考》第1375号胡群光妨害作证、王荣炎帮助伪造证据案，作者的观点，“部分篡改”型虚假诉讼不成立虚假诉讼罪。由此可见，高法参与起草虚假诉讼司法解释的人，都做不到前后一致，首尾一贯，司法解释怎么可能不出问题呢？说明高法的人，也中了教义学的邪了。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良