[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已阅1105次

关于《刑事审判参考》第1380号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人张崇光，男，1970年1月15日出生，浙江金意来阀门有限公司法定代表人。2016年6月28日被逮捕。
被告人张崇荣，男，1975年4月3日出生，个体工商户。2016年6月28日被逮捕。
浙江省临海市人民检察院以被告人张崇光、张崇荣犯虚假诉讼罪，向临海市人民法院提起公诉。
被告人张崇光对指控的犯罪事实予以供认，辩称有自首情节，请求从轻处罚。
被告人张崇荣对指控的犯罪事实予以供认，辩称在共同犯罪中作用较小，未造成债权人损失，系初犯、偶犯，请求判处缓刑。
临海市人民法院经审理查明：被告人张崇光系浙江省金意来阀门有限公司（以下简称金意来公司）法定代表人，由于公司经营不善，无力归还中国农业银行股份有限公司临海支行（以下简称农行临海支行）的抵押贷款本息，农行临海支行2015年8月17日向临海市人民法院提起民事诉讼，临海市人民法院于同年10月16日作出判决，由金意来公司偿还农行临海支行本金15289750元及相应利息，农行临海支行对金意来公司所有的坐落在临海市东部区块管委会北洋十一路5号的厂房折价或者拍卖、变卖该财产所得价款在判决确定的债权范围内享有优先受偿权。为避免金意来公司的厂房被折价或者拍卖、变卖抵付给农行临海支行，被告人张崇光于2015年五六月预先伪造了该公司3号、5号厂房和X射线探伤室的两份建设工程施工合同，造价分别为420万和67万元，后指示被告人张崇荣以承包人名义在合同上签名，并委托律师代表，以金意来公司拖欠张崇荣两笔分别为420万元和67万元的工程款为由，向临海市人民法院提起民事诉讼。同年8月20日，临海市人民法院作出（2015）台临杜民初字第1019号、第1020号民事调解书，认定张崇荣为工程承包人，由金意来公司支付张崇荣两笔工程款合计487万元，张崇荣有权就工程款对涉案金意来公司3号、5号厂房和X射线探伤室折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，并有权要求金意来公司支付逾期利息损失。
2016年3月18日，被告人张崇荣在浙江省温州市龙湾中学附近被抓获归案，被告人张崇光于同年4月7日向临海市公安局自动投案并如实供述了犯罪事实。
临海市人民法院认为，被告人张崇光、张崇荣以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为己构成虚假诉讼罪，公诉机关指控的罪名成立。张崇荣在共同犯罪中的作用相对较小，酌情从轻处罚，张崇光有自首情节，依法从轻处罚，二被告人均当庭认罪，酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪事实及在共同犯罪中的作用、犯罪性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
1、被告人张崇光犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元。
2、被告人张崇荣犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
一审宣判后，被告人张崇光、张崇荣分别提出上诉。
被告人张崇光上诉提出，自己的行为未造成债权人损失，有自首情节，系初犯、偶犯，请求改判缓刑。张崇光的辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人张崇荣上诉提出，自己的行为未造成债权人损失，在共同犯罪中起辅助作用，有坦白和立功情节，系初犯、偶犯，请求改判缓刑。张崇荣的辩护人提出了相同的辩护意见。
出庭检察员提出，虚假诉讼罪是《刑法修正案（九）》增设的罪名，本案行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，根据从旧兼从轻的原则，一审判决对被告人张崇光、张崇荣以虚假诉讼罪论处，主刑量刑适当，但并处罚金不当，建议改判张崇光犯妨害作证罪、张崇荣犯帮助伪造证据罪，不并处罚金。
浙江省台州市中级人民法院经审理认为，上诉人张崇光、张崇荣实施犯罪行为时《刑法修正案（九）》尚未公布施行，因为虚假诉讼罪的主刑中增加了管制，并可单处罚金，相对妨害作证罪和帮助当事人伪造证据罪而言法定刑较轻，根据从旧兼从轻原则，本案应以虚假诉讼罪定罪处罚。虚假诉讼罪侵犯的客观是国家司法秩序和司法权威，关于未造成债权人经济损失，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。张崇荣以承包人名议参与整个虚假诉讼过程，在共同犯罪中作用相对较小，但并非仅起辅助作用，一审判决己酌情从轻处罚。一审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
在虚假诉讼犯罪案件中，应当如何正确适用从旧兼从轻原则？
三、裁判理由
（一）从旧兼从轻原则的含义
从旧兼从轻原则是解决法律规范选择、确定法律溯及力的基本原则，是刑法中罪刑法定原则的具体体现，己被世界上大多数国家和地区采用。我国《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”从而在立法上确立了从旧兼从轻的原则。
根据通行理论，刑法中的从旧兼从轻，是指对于发生在新法施行以前、新法施行以后尚未作出生效判决的行为，一般应当根据旧法的规定内容确定行为所应承担的刑事责任，但是，如果适用新法对行为人更为有利的，则应当适用新法的相关规定确定其刑事责任。从旧兼从轻的具体内容主要包括以下两个方面：第一，“从旧”，即涉及新旧法律的选择问题时，应当优先适用旧法。以新法的颁布时间为界限，在这一时间点之前发生的行为，如果当时的《刑法》明确规定此行为不构成犯罪，而新修订的《刑法》认为该行为构成犯罪的，依据新法不溯及既往的原则，应当依据旧法的规定不追究行为人的刑事责任，这种情况下，新法不具有溯及力。如果当时的《刑法》和新修订的《刑法》均规定此行为构成犯罪的，则应结合“从轻”的原则要求进行规范选择。第二，“从轻”即优先适用处刑较轻的法律。仍然以新法的颁布时间为界限，对于发生在新《刑法》施行以前的行为，如果旧《刑法》认为该行为构成犯罪，但是新修订的《刑法》认为该行为不构成犯罪或者处刑较轻的，从有利于被追诉人的角度出发，应当采用新《刑法》的规定确定其刑事责任，这种情况下，新法具有溯及力。在上述两个方面内容中，从旧是原则，从轻是例外，最终选择适用的刑法规范，应当是行为实施时有效的刑法规范或者对行为人最为有利的刑法规范。坚持从旧兼从轻原则，有利于维护法律权威，实现立法目的和保护被追诉人合法权益，较好地解决司法实践中存在的问题。
由上述分析可以看出，从旧兼从轻原则的适用对象是行为，从理论上讲，其适用对象可分为狭义和广义两个层面。具体而言，狭义的适用对象是指未经审判或者判决尚未确定的行为，且这一行为发生在新的刑法生效之前；广义的适用对象既包括未经审判或者判决尚未确定的行为，也包括已经判决生效和正处于服刑阶段的行为。鉴于刑事判决的既判力直接影响公民对法律的信赖程度，关系司法权威，我国《刑法》采用的是狭义的适用对象。《刑法》第十二条第三款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”
虚假诉讼罪是2015年11月1日公布施行的《刑法修正案（九）》增设的罪名。本案被告人张崇光、张崇荣2015年五六月以虚构建设工程施工合同、制造金意来公司拖欠张崇荣工程款的假象等方式捏造事实并提出民事诉讼，临海市人民法院于同年8月20日依据上述捏造的事实作出民事调解书，二被告人实施的以捏造的事实提起民事诉讼的行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前。被告人张崇光、张崇荣2016年3月和4月相继被抓获归案，后被交付审判，本案属于典型的行为发生在新《刑法》施行以前、新《刑法》施行之后尚未作出生效判决的情形，需要正确适用从旧兼从轻原则，依法确定二被告人的刑事责任。
（二）如何在虚假诉讼犯罪案件中正确适用从旧兼从轻原则
被告人张崇光、张崇荣实施以捏造的事实提起民事诉讼的行为时，《刑事》中并无虚假诉讼罪这一罪名。在这种情况下，应当分析二被告人的行为是否符合《刑法》规定的其他犯罪的构成要件，不能简单地以《刑法》中未规定虚假诉讼罪为由，认定二被告人的行为不构成犯罪。
首先，被告人张崇光的行为符合妨害作证罪的构成要件。妨害作证罪，是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。妨害作证罪是举动犯，只要实施了妨害作证行为，均可能构成本罪。妨害作证行为既可以发生在民事案件中，也可以发生在刑事案件、经济案件和行政案件中。妨害作证行为既可以发生在诉讼活动过程中，也可以发生在当事人或者公诉机关提起诉讼以前，行为人在提起诉讼以前实施妨害作证行为的，同样会影响即将进行的诉讼活动，妨害司法机关的正常诉讼活动，与在诉讼过程中实施妨害作证行为的社会危害性并不存在本质区别。张崇光为达到虚构建筑工程施工合同，捏造虚假的债权债务关系和民事纠纷，并以伪造的证据为依据向人民法院提起民事诉讼，行为符合妨害作证罪的构成要件。
其次，被告人张崇光的行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。《刑法》第三百零七条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据属于选择性罪名，其中，帮助伪造证据罪，是指帮助诉讼活动中的当事人伪造证据，情节严重的行为。本罪中的当事人范围较广，既包括刑事诉讼中的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人和附带民事诉讼原告人，也包括民事诉讼中的原告、被告、共同诉讼人、第三人、以及行政诉讼中的原告、被告等等。所谓伪造证据，是指凭空捏造实际根本不存在的证据，或者对现有证据进行篡改、歪曲、加工、整理使其脱离事实真相的行为。帮助当事人伪造证据必须达到情节严重的程度才能构成本罪，所以情节严重，主是指行为人犯罪动机卑劣，多次帮助当事人伪造证据、帮助重大案件当事人伪造证据，因实施帮助伪造证据行为导致诉讼活动无法正常进行或者中止，以及导致错案错判、造成恶劣影响等情形。张崇荣帮助民事诉讼中的被告人张崇光在虚构的建筑工程施工合同上以承包人的身份签字，伪造重要证据并据以提起民事诉讼，导致人民法院基于该证据出具民事调解书，严重影响农行临海支行诉金意来公司借款纠纷一案民事判决的正常执行，己达到情节严重的程度，行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。
在认定被告人张崇光、张崇荣的行为依照行为时法构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪、根据裁判时法构成虚假诉讼罪的情况下，需要根据从旧兼从轻原则，选择适用刑法规范确定其刑事责任。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处罚较轻的，适用修正后刑法的规定。”上述规定是从旧兼从轻原则在虚假诉讼犯罪案件处理过程中的具体体现。但是，如何正确理解《刑法》第十二条和该解释第七条规定中的“处刑较轻”，理论和实践中仍然存在不同理解；第一种意见认为，“处罚较轻”是指可能判处的实际刑罚较轻；第二种意见认为，“处刑较轻”是指刑法规定的法定刑较轻。本案中，二审出庭检察员建议改判二被告人分别构成妨害作证罪和帮助当事人伪造证据罪，判处有期徒刑，不并处罚金，明显采纳了第一种意见。
我们赞同第二种意见。这里涉及的主要问题在于，“处刑较轻”的判断标准是法定刑还是宣告刑。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（以下简我《问题解释》）第一条规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前的刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”据此，确定两个以上罪名的刑罚轻重，判断标准是《刑法》针对各个罪名规定的法定刑，而非人民法院判决确定的宣告刑。如果《刑法》规定的某一罪名的法定刑比另一个罪名的法定刑轻，即使人民法院判决最终确定的宣告刑由于存在附加刑而对被告人更为不利，也不能认定法定刑较轻的罪名属于重罪。具体判断过程中，应当首先比较不同罪名的主刑，主刑相同的，再比较附加刑。
本案涉及的比较对象为妨害作证罪、帮助伪造证据罪和虚假诉讼罪。根据《刑法》的规定，帮助伪造证据罪仅有三年以下有期徒刑或者拘役一个法定刑幅度，而妨害作证罪和虚假诉讼罪各有两个法定刑幅度。《问题解释》第二条规定：“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一罪名有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”根据在案证据，被告人张崇光、张崇荣所犯虚假诉讼罪以及张崇光所犯妨害作证罪均不属于情节严重，妨害作证罪应当适用的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，虚假诉讼罪应当适用的法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据司法解释确定的比较方法，妨害作证罪、帮助伪造证据和虚假诉讼罪的法定刑最高刑相同，但妨害作证罪和帮助伪造证据罪的法定最低刑均为拘役，而虚假诉讼罪的法定最低刑为管制和罚金，故虚假诉讼罪系处刑较轻的罪名。
综上，一审、二审法院对被告人张崇光、张崇荣均以虚假诉讼罪定罪处罚，符合从旧兼从轻原则，是适当的。（以上转自《刑事审判参考》第124集张崇光、张崇荣虚假诉讼案）
四、案例评析
刑事案件定性，必须坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则，内涵了罪责刑相适应原则和法律面前人人平等原则。罪刑法定原则表现形式有两种，一种成文法，一种判例法。其中，成文法又名本质法，采用法条描述案例中行为整体的本质特征；判例法又名形式法，采用案例事实直接描述行为整体的表现形式。成文法和判例法，都是描述行为整体、实体、客观事物的，一个反映行为整体、实体、客观事物的本质，一个反映行为整体、实体、客观事物的形式，本质与形式是同时存在，有机统一的。因此，成文法与判例法，其实都是法律实体的一体两面。成文法的具体表现就是主客观统一，所有的行为规范，都是主客观统一的。可见，罪刑法定原则，就是主客观统一原则。由于刑法教义学是人为设立“两大支柱”构建的理论体系，从根本上反对主客观统一，所以说，刑法教义学是反对罪刑法定的伪科学。
刑事案件定性，必须坚持全面评价原则。众所周知，对客观事物的评价，必须考察客观事物的方方面面，必须全面评价，才能做到准确、客观、公正。定罪亦是如此，必须培养行为整体视野，必须全面评价，防止以偏概全，防止断章取义。行为整体作为客观存在的实体，即客观事物，行为整体的所有部分，都是有机联系在一起的。这是定性全面评价原则的客观基础。刑法教义学中所谓的想象竞合犯，所谓的法条竞合犯，都是以偏概全、纯粹多余的伪概念。像本案这种恶意串通型虚假诉讼中，必然有人指使他人作伪证，必然有人伪造证据或者帮助伪造证据，通常有伪造国家机关或者公司、企业、事业单位、人民团体印章等行为，所有这些行为，最终目的要么是非法占有他人财物，要么骗取裁判文书，达到其他非法目的。因此，全面评价虚假诉讼行为，通常成立诈骗罪或者虚假诉讼罪。
本案两被告人以非法占有为目的，恶意串通，虚假诉讼，参与执行财产的分配，企图骗取执行财产份额，逃避人民法院强制执行，故两人构成诈骗罪。两被告人已经着手实施诈骗行为，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。一审、二审认定两被告人构成虚假诉讼罪，仅仅评价了部分案件事实，违反了全面评价原则，定性有误，量刑明显不当。鉴于本案虚假诉讼虚假债权为487万元，农行临海支行的合法债权为1528.975万元，虚假债权占两者之和的24.15%。这意味着虚假债权会严重影响农行临海支行合法债权的强制执行的实效，两被告人企图骗取的执行份额数额特别巨大，法定刑幅度为十年以上。可是，两被告人最终以虚假诉讼罪只分别判了一年四个月和一年。
《刑法修正案（九）》颁布实施之前，张崇荣帮助伪造证据，裁判理由中认为张崇荣构成帮助伪造证据罪。根据《刑法》第三百零七条第二款，只有当事人以外的人，帮助当事人伪造证据，情节严重的，才能构成帮助伪造证据罪。当事人帮助自己伪造证据，逻辑不通，不构成帮助伪造证据罪。对于恶意串通的虚假诉讼，原告被告都是虚假诉讼共同体，帮助对方伪造证据，仍然是自己帮助自己，同样不构成帮助伪造证据罪。所以，假如不全面评价案件事实，全案不定性为诈骗罪，根据从旧兼从轻原则，张崇光构成虚假诉讼罪，张崇荣应无罪。显然，全面评价与片面评价，相同案例，将会产生云泥之别。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良