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  • 关于《刑事审判参考》第1373号案例的商榷意见

    [ 肖佑良 ]——(2022-5-16) / 已阅361次

    关于《刑事审判参考》第1373号案例的商榷意见

    前言:法条对应的是客观事物,是实体。这意味着,法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式,法条是客观事物的内在本质,案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律,是透过现象看本质。三段论的实质,就是相同事物,相同处理。即大前提对应的客观事物(判例或者法条)+刑罚,小前提对应的客观事物(待办案例),透过现象看本质,当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同,结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然,透过现象看本质,仅在事实(现象)层面解决法律适用问题,不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性,判断了事实,同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层,四要件,双层次体系,不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实(现象)层面,剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例,揭露教义学伪科学的真面貌。

    一、基本案情
    被告人阚莹,男,汉族,1979年3月4日出生。2019年8月2日被逮捕。
    江苏省苏州市吴中区人民检察院指控被告人阚莹犯诈骗罪,向苏州市吴中区人民法院提起公诉。
    苏州市吴中区人民法院经审理查明:被告人阚莹在从事茶叶生意的过程中,与被害人马云峰熟识,获得了对方的信任。在得知马云峰对茶叶收藏很感兴趣且有一定的经济实力后,阚莹于2018年12月28日是,谎称其有一提七饼“97水蓝印”普洱茶出售,以一饼34000元的价格与马云峰达成合意,骗得马云峰支付的货款人民币238000元。后阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。经鉴定,该云南海鑫堂普洱茶的实际价值仅为4389元。
    苏州市吴中区人民法院认为:被告人阚莹以非法占有为目的,诈骗他人财物238000元,数额巨大,其行为己构成诈骗罪。阚莹归案后如实供述了上述事实,可以从轻处罚。阚莹自愿认罪,依法可以从宽处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下:
    1、被告人阚莹犯诈骗罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币5万元。
    2、责令被告人阚莹退赔人民币二十三万八千元给被害人马云峰。
    宣判后,被告人阚莹未提出上诉,公诉机关也未提出抗诉,判决已经发生法律效力。
    二、主要问题
    如何正确计算诈骗犯罪中的诈骗数额?哪些可以进行扣除?
    三、裁判理由
    本案中,被告人阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。在审理认定被告人的诈骗数额时,关于云南海鑫堂普洱茶的价值能否从诈骗数额中进行扣除,存在以下两种意见:
    第一种意见认为,本案诈骗犯罪的数额应以被害人实际所受的财产损失数额为准,云南海鑫堂普洱茶应当从被告人骗得的货款中扣除。理由是,被告人在骗取被害人货款的同时,以交付低档普洱茶的方式向被害人让渡了一部分利益,虽然该普洱茶的价值远低于“97水蓝印”普洱茶,但其仍具有普洱茶所应有的市场流通属性和食用价值,可以满足被害人的基本需求。
    第二种意见认为,不应将云南海鑫堂普洱茶的价值从被告人骗得的货款中扣除。理由是,虽然该普洱茶是目前市场上正常流通的商品,有确定的市场价值,并能够满足一般消费者的食用需求,但被害人购买“97水蓝印”普洱茶的目的是收藏和投资,不是日常饮用,被告人以低档普洱茶冒充高档普洱茶向被害人发货,无法满足被害人的上述收藏和投资需求,对弥补被害人所受的财产损失没有实际意义。
    我们同意第二种意见,理由如下:
    (一)诈骗数额的认定应当考量被害人实际财产损失
    《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,构成诈骗罪。从法条的字面含义理解,诈骗数额指的是行为人骗取的财物数额。司法解释、规范性文件中也原则上采用行为人的所得额为标准计算诈骗数额。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《96诈骗解释》)中规定,利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同的数额可以作为量刑情节予以考虑。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《金融犯罪纪要》)重申在没有新的司法解释之前,可参照《96诈骗解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。
    …………(以上摘自《刑事审判参考》第124集阚莹诈骗案)
    四、案例评析
    本案被害人马云峰与被告人阚莹达成买卖“97水蓝印”普洱茶合意后,被害人先行支付全部货款,尔后被告人以低价值的海鑫堂普洱茶(价值4389元)假冒高价值的“97水蓝印”普洱茶发货给被害人,骗取货款238000元。该案双方达成普洱茶买卖协议,发生在市场交易过程中,不仅侵害了财产所有权,而且侵害了正常市场交易秩序,应定性为合同诈骗罪。
    定性就是确定客观事物的性质,必须对客观事物进行全面评价。定罪也是定性,定罪必须对客观行为本身予以全面评价。本案定性为诈骗罪,只考虑被告人虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的部分事实。另有双方达成、履行买卖合同的部分事实,没有纳入考虑。这种以偏概全的定性结论,容易出现偏差,难言客观公正。
    教义学灌输以偏概全。在教义学语境中,法条是虚拟的概念,不是实体,不是客观事物。法条适用,需要拆分,需要解释,需要三段论与犯罪论体系。换言之,教义学定罪,确定行为性质,是通过论证方式实现的。虽然论证模式有三段论及犯罪论体系予以规范,但是这种规范仅仅是个通用框架,适用于所有的罪名。这样一来,断章取义,以偏概全,同样能够通过三段论及犯罪论体系,论证出来定罪结论。因此,教义学中所谓法条竞合、想象竞合的概念,就是在灌输以偏概全、断章取义。
    法条就是主客观统一,主客观统一就是罪刑法定。主客观统一是行为整体,是实体,是客观事物。这就意味着法条适用时,必须作为实体看待,作为行为整体看待,不能拆分,不能解释。拆分和解释都是破坏罪刑法定。然而,教义学中的客观行为与主观心态,是彼此独立的两大支柱。客观违法,主观有责,是教义学中的流行标语。也就是说,西方教义学将主客观统一的行为整体,人为割裂成为外在的客观行为与内在的主观心态,从而使主客观统一的行为整体(实体)被虚拟化,一分为二演变成为两个虚体,即客观方面与主观方面。教义学的全部理论,都是以这两个虚体为基础建立起来的。例如,行为刑法与行为人刑法。这两种刑法学说应该选谁,出现了学派之争。即使行为刑法成为了通说,也始终未能淘汰行为人刑法,原因在于两种刑法学说都是基于虚体的虚拟理论,虚拟理论不能通过实践检验,无法淘汰对方。教义学中的学派之争,实际是虚构理论之争。行为刑法与行为人刑法,其实就是主客观统一刑法的一体两面。行为刑法与行为人刑法之争,实际就是主客观统一刑法的主观方面与客观方面之争,就是现代版的盲人摸象,大象正面与背面之争。还有,行为无价值论与结果无价值论之争,形式解释论与实质解释论之争等等,都是一回事,都是虚拟理论之争。显然,从行为刑法根基开始,教义学就是以偏概全学,教义学理论就是以偏概全理论。
    主客观统一符合客观实际。行为人实施某种法律意义的行为时,主观方面是法律意义上的行为,客观方面也是以法律意义的行为。客观方面通过眼睛形成的镜像,就是行为人的主观方面。这就是主客观统一。即使主观方面与客观方面还有超出法律意义行为的其他内容,例如,行为人实施盗窃行为时,想起邀请朋友喝酒唱歌,或者行为人实施盗窃行为时,有人在远处盯着行为人,但行为人自己并不知情等等。这些超出法律意义行为的其他内容,都不影响行为人实施的该法律意义行为的性质。主客观统一,人人都可以亲自实践进行检验。不要跪舔迷信教义学,始终坚持实践是检验真理的唯一标准。主客观统一,宣告了教义学理论大厦轰然崩塌。追随教义学,是彻头彻尾的笑话。我国法学已经被教义学带进沟里了,每年发表的核心期刊教义学论文或者出版的教义学书籍,几乎都是学术垃圾,纯粹浪费纸张,祸害森林资源。

    作者简介:湖南省城步苗族自治县 肖佑良

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