[ 肖佑良 ]——(2022-5-16) / 已阅1536次

关于《刑事审判参考》第1373号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人阚莹，男，汉族，1979年3月4日出生。2019年8月2日被逮捕。
江苏省苏州市吴中区人民检察院指控被告人阚莹犯诈骗罪，向苏州市吴中区人民法院提起公诉。
苏州市吴中区人民法院经审理查明：被告人阚莹在从事茶叶生意的过程中，与被害人马云峰熟识，获得了对方的信任。在得知马云峰对茶叶收藏很感兴趣且有一定的经济实力后，阚莹于2018年12月28日是，谎称其有一提七饼“97水蓝印”普洱茶出售，以一饼34000元的价格与马云峰达成合意，骗得马云峰支付的货款人民币238000元。后阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。经鉴定，该云南海鑫堂普洱茶的实际价值仅为4389元。
苏州市吴中区人民法院认为：被告人阚莹以非法占有为目的，诈骗他人财物238000元，数额巨大，其行为己构成诈骗罪。阚莹归案后如实供述了上述事实，可以从轻处罚。阚莹自愿认罪，依法可以从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
1、被告人阚莹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。
2、责令被告人阚莹退赔人民币二十三万八千元给被害人马云峰。
宣判后，被告人阚莹未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。
二、主要问题
如何正确计算诈骗犯罪中的诈骗数额？哪些可以进行扣除？
三、裁判理由
本案中，被告人阚莹以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马云峰发货。在审理认定被告人的诈骗数额时，关于云南海鑫堂普洱茶的价值能否从诈骗数额中进行扣除，存在以下两种意见：
第一种意见认为，本案诈骗犯罪的数额应以被害人实际所受的财产损失数额为准，云南海鑫堂普洱茶应当从被告人骗得的货款中扣除。理由是，被告人在骗取被害人货款的同时，以交付低档普洱茶的方式向被害人让渡了一部分利益，虽然该普洱茶的价值远低于“97水蓝印”普洱茶，但其仍具有普洱茶所应有的市场流通属性和食用价值，可以满足被害人的基本需求。
第二种意见认为，不应将云南海鑫堂普洱茶的价值从被告人骗得的货款中扣除。理由是，虽然该普洱茶是目前市场上正常流通的商品，有确定的市场价值，并能够满足一般消费者的食用需求，但被害人购买“97水蓝印”普洱茶的目的是收藏和投资，不是日常饮用，被告人以低档普洱茶冒充高档普洱茶向被害人发货，无法满足被害人的上述收藏和投资需求，对弥补被害人所受的财产损失没有实际意义。
我们同意第二种意见，理由如下：
（一）诈骗数额的认定应当考量被害人实际财产损失
《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。从法条的字面含义理解，诈骗数额指的是行为人骗取的财物数额。司法解释、规范性文件中也原则上采用行为人的所得额为标准计算诈骗数额。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《96诈骗解释》）中规定，利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同的数额可以作为量刑情节予以考虑。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）重申在没有新的司法解释之前，可参照《96诈骗解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。
…………（以上摘自《刑事审判参考》第124集阚莹诈骗案）
四、案例评析
本案被害人马云峰与被告人阚莹达成买卖“97水蓝印”普洱茶合意后，被害人先行支付全部货款，尔后被告人以低价值的海鑫堂普洱茶（价值4389元）假冒高价值的“97水蓝印”普洱茶发货给被害人，骗取货款238000元。该案双方达成普洱茶买卖协议，发生在市场交易过程中，不仅侵害了财产所有权，而且侵害了正常市场交易秩序，应定性为合同诈骗罪。
定性就是确定客观事物的性质，必须对客观事物进行全面评价。定罪也是定性，定罪必须对客观行为本身予以全面评价。本案定性为诈骗罪，只考虑被告人虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的部分事实。另有双方达成、履行买卖合同的部分事实，没有纳入考虑。这种以偏概全的定性结论，容易出现偏差，难言客观公正。
教义学灌输以偏概全。在教义学语境中，法条是虚拟的概念，不是实体，不是客观事物。法条适用，需要拆分，需要解释，需要三段论与犯罪论体系。换言之，教义学定罪，确定行为性质，是通过论证方式实现的。虽然论证模式有三段论及犯罪论体系予以规范，但是这种规范仅仅是个通用框架，适用于所有的罪名。这样一来，断章取义，以偏概全，同样能够通过三段论及犯罪论体系，论证出来定罪结论。因此，教义学中所谓法条竞合、想象竞合的概念，就是在灌输以偏概全、断章取义。
法条就是主客观统一，主客观统一就是罪刑法定。主客观统一是行为整体，是实体，是客观事物。这就意味着法条适用时，必须作为实体看待，作为行为整体看待，不能拆分，不能解释。拆分和解释都是破坏罪刑法定。然而，教义学中的客观行为与主观心态，是彼此独立的两大支柱。客观违法，主观有责，是教义学中的流行标语。也就是说，西方教义学将主客观统一的行为整体，人为割裂成为外在的客观行为与内在的主观心态，从而使主客观统一的行为整体（实体）被虚拟化，一分为二演变成为两个虚体，即客观方面与主观方面。教义学的全部理论，都是以这两个虚体为基础建立起来的。例如，行为刑法与行为人刑法。这两种刑法学说应该选谁，出现了学派之争。即使行为刑法成为了通说，也始终未能淘汰行为人刑法，原因在于两种刑法学说都是基于虚体的虚拟理论，虚拟理论不能通过实践检验，无法淘汰对方。教义学中的学派之争，实际是虚构理论之争。行为刑法与行为人刑法，其实就是主客观统一刑法的一体两面。行为刑法与行为人刑法之争，实际就是主客观统一刑法的主观方面与客观方面之争，就是现代版的盲人摸象，大象正面与背面之争。还有，行为无价值论与结果无价值论之争，形式解释论与实质解释论之争等等，都是一回事，都是虚拟理论之争。显然，从行为刑法根基开始，教义学就是以偏概全学，教义学理论就是以偏概全理论。
主客观统一符合客观实际。行为人实施某种法律意义的行为时，主观方面是法律意义上的行为，客观方面也是以法律意义的行为。客观方面通过眼睛形成的镜像，就是行为人的主观方面。这就是主客观统一。即使主观方面与客观方面还有超出法律意义行为的其他内容，例如，行为人实施盗窃行为时，想起邀请朋友喝酒唱歌，或者行为人实施盗窃行为时，有人在远处盯着行为人，但行为人自己并不知情等等。这些超出法律意义行为的其他内容，都不影响行为人实施的该法律意义行为的性质。主客观统一，人人都可以亲自实践进行检验。不要跪舔迷信教义学，始终坚持实践是检验真理的唯一标准。主客观统一，宣告了教义学理论大厦轰然崩塌。追随教义学，是彻头彻尾的笑话。我国法学已经被教义学带进沟里了，每年发表的核心期刊教义学论文或者出版的教义学书籍，几乎都是学术垃圾，纯粹浪费纸张，祸害森林资源。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良