[ 肖佑良 ]——(2022-4-26) / 已阅1875次

关于《刑事审判参考》第1372号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人黄金章，男，1970年10月2日出生。2012年10月19日被执行逮捕。
福建省莆田市人民检察院指控被告人黄金章犯诈骗罪，向莆田市中级人民法院提起公诉。
被告人黄金章辩称，其主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。其辩护人提出黄金章及黄金鞋模公司至今不存在资不抵债的情况，使用伪造的产权证明作抵押，将款用于股票投资，不足以认定存在诈骗的故意，黄金章不构成诈骗罪。
莆田市中级人民法院经公开审理查明：被告人黄金章与股东黄金锋、黄金杨、陈金太于2000年6月成立黄金鞋模公司。该公司内黄金章负责日常监管和生产。因经营管理不善，经营状况逐渐恶化，至2009年起，该公司长期负债100多万元。2012年4月27日，黄金锋、黄金杨、陈金太与黄金章以协议方式将股权转让给黄金章、王秀琴为新股东。黄金章在公司经营不善、生产停滞、无法扩大经营的情况下，以伪造的公司、个人房地产证为抵押，诈骗林志平等人钱财共计1349万元。黄金章无力还款后，畏罪潜逃被抓获归案。
莆田市中级人民法院认为，被告人黄金章以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计1349万元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。黄金章的诈骗所得依法应当退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人黄金章犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金100万元。
2、责令被告人黄金章向被害人林志平等人退赔违法所得。
宣判后，被告人黄金章上诉称：原判认定黄金章鞋模公司在资不抵债的情况下，虚构事实，以伪造的产权证作抵押，诈骗他人钱财缺乏客观、确实、充分的依据；其与林志平、王永德之间是民间借贷关系，非诈骗；在向薛雄辉借款560万元中，仅可能构成伪造国家机关公文、证件罪，不构成诈骗罪。其辩护人提出，黄金章具有还款能力，应当从知识产权、核心技术和团队来计算其财力，炒股是国家允许和鼓励的行为，不能以炒股行为来判断黄金章构成诈骗。
福建省人民检察院出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分。黄金章以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，向林志平、王永德、薛雄辉骗取1349万元，查证属实；黄金章的上诉理由不能成立。黄金鞋模公司在借款之前经营恶化，黄金章大量借款，并且隐瞒真实用途；黄金章借款时使用假产权证抵押、解押；向薛雄辉借款560万元属于典型的“拆东墙补西墙”行为；黄金章有潜逃情节；案发后司法机关拍卖黄金章房并不能由此否定其具有非法占有的目的。建议驳回上诉，维持原判。
福建省高级人民法院经公开审理查明：
1、2010年11月，被告人黄金章以“工厂生产需要资金周转，扩大生产”为理由，向被害人林志平借款共计500万元。2011年4月、6月黄金章又以同样的理由向林志平借款500万元。2011年6月，林志平要求黄金章提供抵押担保，黄金章将伪造的黄金鞋模公司土地证和三本房产证抵押给林志平。2012年5月8日，黄金章再次书写欠条，约定1000万元款于2012年10月8日还款，并加盖黄金鞋模公司公章，同日黄还伪造黄金鞋模公司同意以公司的房地产权证作为抵押的股东会决议，交给林志平。至2012年5月16日是，黄金章共归还林志平279.5万元。
在审理期间，林志平以黄金鞋模公司承担担保责任诉至本院，莆田市中级人民法院于2014年1月26日作出（2013）莆民初字第172号民事判决，判决黄金鞋模公司向林志平赔偿损失人民币1000万元及利息。后林志平据此参与福州市中级人民法院（2013）榕执行字333号执行案件拍卖余款分配，分得173.65万元。
2、2012年2月，被告人黄金章向被害人王永德借款100万元，并以伪造的房产证、土地证各一本作为抵押，至2012年4月29日是，仅归还4万元。
3、2009年被告人黄金章以其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产及其弟黄金锋、黄金杨的房产等作为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款560万元，至2012年9月24日到期。2012年6月14日，黄金章仍以上述房产为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款600万元。次日，黄金章以“其正在申请贷款600万元，手续已经审批”及届时将会用该笔贷款偿还被害人薛雄辉为由、向薛雄辉借款560万元，并用于偿还其之前在中国工商银行莆田市江口支行的贷款。黄金章于当日写下欠条，并注明以黄金鞋模公司担保。2012年6月18日，黄金章持其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产证到房管部门办理解除抵押时，被房管部门发现该房产证系伪造，未能办理解押。工商银行的600万元贷款未能发放。薛雄辉无力追回欠款，于同月23日以黄金章诈骗向公安机关报案。黄金章得知薛雄辉报案后潜逃外地。
福建省高级人民法院认为，被告人黄金章高息向他人借款，并出具借据，借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动。认定黄金章具有非法占有为目的依据不足，其确有虚构部分事实或者隐瞒真相的行为，但其实施这一行为并非为了实现非法占有的目的，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，应属于民事欺诈行为，由此与债权人产生的纠纷，应通过民事诉讼方式予以解决，不应予以刑事追究。黄金章及其辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十一条，第一百九十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、撤销莆田市中级人民法院（2014）莆刑初字第48号刑事判决。
2、上诉人黄金章无罪。
二、主要问题
如何区分诈骗犯罪与民事欺诈
三、裁判理由
审理中，对于被告人黄金章的行为如何定性有两种观点：第一种观点认为，黄金章通过虚构事实，隐瞒真相的手段取得财物，还伪造假房产证、土地证作抵押，将大量的钱用于高风险股票投资，以及支付高利贷，其明知没有还债能力，资不抵债，案发后潜逃，符合诈骗罪的基本特征，构成诈骗罪。第二种观点认为，黄金章借款是为了企业经营，炒股是合法行为，其借款时虽然未将公司停业的真实情况告诉债权人，但只表明他是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任，应为无罪。我们同意后一种意见。对于厘清诈骗犯罪和民事欺诈行为的界限，本案具有代表性。在当前经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下，司法实践中应当避免将经济纠纷当作犯罪处理，防止刑罚权随意侵入民间纠纷，保护企业经营者合法权益。
（一）诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限
诈骗犯罪属于刑事犯罪，民事欺诈属于民事不法，二者之间存在重大区别，但司法实践中却极易混淆。根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在我国《刑法》中，除了普通诈骗罪之外，还规定了特殊诈骗罪，包括合同诈骗罪和金融诈骗罪（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪等），此外还有骗取出口退税罪、组织领导传销活动罪等。这些特殊诈骗罪都具备诈骗罪的基本特点。司法实践中适用原则为特别法优先于普通法。如果不能归入特殊诈骗罪的诈骗行为，则应当按照普通诈骗罪定罪处罚。民事欺诈行为则是指民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为意思表示，使对方陷入错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。我国《民事通则》第五十八条第一款第（三）项将欺诈规定为民事行为无效的事由之一。2020年新通过的《民法典》第一百四十九条也对欺诈行为作了专门规定。
从以上概念可见，诈骗犯罪与民事欺诈有诸多相同点：行为人主观上有具有欺骗故意，意图使对方陷入错误认识，以谋取一定的非法利益；客观上都采用了捏造事实、歪曲事实、隐瞒事实真相的手段，都具有欺骗对方当事人的行为，都发生在日常经济交往过程中，两者都对受害人的财产不法占有。基于以上原因，不少学者认为，民事欺诈中包含了诈骗犯罪，实践中做的就是把诈骗犯罪从民事欺诈中挑拣出来。故此，刑法中的诈骗犯罪是在民法中的欺诈基础上演变而来的，对于刑法中诈骗罪的理解必须以民法中的欺诈为背景进行考察。
司法实践中，应当正确认定诈骗罪，将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分：
首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分，保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分，合同欺诈行为人在签订合同之后，一般会以积极的态度创造条件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，依然有履行合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，行为人根本无履行合同诚意或者履行能力，只是利用合同骗取他人财物的，即使有一点履行合同的行为，也属于诈骗犯罪。
其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程序，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用了欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般而言，民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗犯罪的行为人则是要使自己逃避责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱使他人参加某种活动，并造成一定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。比如，在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中，如果只是设置圈套诱骗他人参与赌博，甚至在赌博过程存在舞弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪。在这种情况下，赌博只是手段，诈骗才是目的。
最后是欺骗结果，也可以从主观上理解为非法占有目的。很多情况下，民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分，还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中，当事人主观上也有谋取不正当利益的目的，但这种利益是通过民事行为，如通过合同的履行而实现合同的利益；而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪，行为人谋取的不是民事行为的对价利益，而是对方当事人的财物，即使行为人有表面上的“履约”行为，也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为，是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本。当然，诈骗罪犯罪嫌疑人一般不会供述自己有非法占有他人财产的主观故意，而是辩解自己的行为属于民事欺诈甚至一般合同纠纷，企图逃避法律制裁。尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，因而可能根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”，如非法获取资金后逃跑、隐匿、销毁账目、搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等，认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的，可以认定具有非法占有目的。我们认为，实践中诈骗犯罪中非法占有目的的推定，可以综合考虑、审查分析以下几个要素：（1）要看行为人主体身份是否真实，行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚；（2）要审查行为人在行为当时有无履约能力，有无归还能力；（3）要审查行为人有无采取欺骗的行为手段，有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为；（4）要审查行为人有无履约的实际行动，有无积极准备做相应的工作；（5）要审查行为人未履约的原因，是因为意外事件、行为人过失等原因造成不能履约，还是根本不想去履约；（6）要审查行为人的履约态度是否积极，是否按时、按计划履行合约；（7）要审查行为人对财物的主要处置方式，有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动；（8）要审查行为人的事后态度是否积极，如有无抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，有无在获取资金后逃跑行为。
应当指出，以上因素不能孤立地用于证明行为是否具有非法占有的目的，应该坚持主客观相统一的原则，即要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应综合案件各种事实综合考量，审慎判断。如审查行为人主体，传统的诈骗犯罪一般都是隐藏身份，骗取陌生人的财物，如网络、短信诈骗等，而民事欺诈往往发生在熟人之间，甚至亲戚朋友之间。随着经济社会的转型发展，发生在熟人之间的诈骗犯罪也不少见，所以，必须根据案件的具体情况进行综合判断。
（二）本案判决无罪的理由
1、认定被告人黄金章具有非法占有目的依据不足
首先，被告人黄金章向林志平借款发生在2010年11月13日到2011年6月7日，借款金额总计1000万元，2012年2月向王永德借款100万元。2011年、2012年土地估价报告、房产抵押评估报告证实，黄金鞋模公司房产总价值达1945万余元、个人房产总价值545万余元。在借款当时，黄金鞋模公司资产扣除银行抵押贷款外，公司资产的余值及其个人房产价值与借款金额可基本持平，黄金章具有还款能力。其次，黄金章将借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法活动，所欠借款无法及时还清，系因股票投资经营亏损和续贷手续出差错等原因造成，并非因个人挥霍或者其他违法犯罪活动。再次，黄金章除了向薛雄辉所借560万尚未付息即案发外，均有支付他人利息。其中，林志平己获息279.5万元，并己通过民事诉讼执行得款173.65万元，王永德获息15.28万元，说明黄金章有还款意愿。最后，黄金章系在得知薛雄辉报案后才逃往外地，与获得资金后即逃匿的情形有所不同。
2、被告人黄金章确实有虚构事实或者隐瞒真相行为，但应当定性为民事欺诈
诈骗罪客观上表现为虚构事实或者隐瞒真相，行为人实施了虚构、隐瞒事实的欺诈行为，是为了使被害人陷入错误认识，从而实现了其非法占有他人财产的目的。例如，本案第一起事实中，被告人黄金章向林志平借款1000万元，其借款理由是工厂生产需要资金，但实际上在取得款项后将部分资金用于炒股，其在借款理由、款项用途上存在欺诈的；黄金章在取得款项后，在林志平要求抵押时，伪造了房产证、土地证抵押给林志平，也是存在欺诈的。但是，黄金章向他人明确表达借款的意向，在获取借款资金后，及时向出借人出具借据，符合民间借贷的形式要件，双方实质上是一种借贷关系。对此，黄金章、林志平都是清楚的，林志平对于出借资金不存在陷入错误认识的情形。黄金章将其中部分资金改变用途，但股票投资系合法经营活动，仅属改变经营方向；黄金章伪造公司、个人房产证件作为借款的抵押，但上述公司和个人房产（在银行抵押）也都是客观真实存在的，最终房产拍卖后被害人也得到了部分清偿。黄金章至案发前也一直在稳定地还本付息，没有非法占有的目的或者卷款潜逃的行为。又如，本案第三起事实中，黄金章在银行贷款560万即将到期后找薛雄辉还款（注：应是借款），并称己向银行申请600万元贷款，申请下来后即归还薛的贷款。对此，工商银行莆田分行营业部的副经理吴锦亦证实黄金章所述为真，吴锦还向薛雄辉表述贷款审批手续已经办完，薛雄辉遂借款给黄金章。在黄金章向薛雄辉借款的过程中，虽然黄金章隐瞒了其第一次向银行贷款560万元所抵押的三本房产证有一本是其伪造的，但是其所述借款的内容、缘由以及还款计划等都是真实的，另一本房产证因为原件丢失，其就自己伪造了一本，虽然房产证是假的，但是房产是真实有效的。因而上述欺诈行为无论从欺诈的内容、欺诈的程度、欺诈对被害人错误认识的影响等角度分析，尚未达到诈骗罪的程度，不应作为犯罪处理。
本案从立案侦查抓获被告人黄金章到二审无罪释放，历时五年。黄金章是莆田当地著名民事企业家，人称“鞋模章”，系莆田市人大代表。在其企业鼎盛时期，当地人争相借款给他，赚取稳定利息。在经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下，很多企业经营者资不抵债，本案就属于这种背景下将经济纠纷当作犯罪处理的典型案例。2016年，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，其中强调，要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资，合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。
综合以上情况，二审法院作出无罪判决。本案无罪判决至今，并没有引发各方当事人反弹，反而得到社会各界、群众的理解和认同，取得良好的法律效果和社会效果。（以上摘自《刑事审判参考》第124集黄金章诈骗案）
四、案例评析
刑事诈骗与民事欺诈，两者是井水不犯河水的关系。包括教科书作者在内，分不清楚它们的界限，大有人在。在上述裁判理由中，使用大量篇幅阐述两者的界限，结果还是模棱两可，抓不住要点。原因是作者没有真正搞明白，认知似是而非，出错无法避免。
刑事诈骗与民事欺诈主客观方面最显著的差别：一是客观方面，刑事诈骗是骗取对方财物。违背对方真实意志，使对方丧失财物或者流动性。民事欺诈是诈取对方签订、履行合同。总体上不违背对方真实意志，风险不超出对方预期。二是主观方面，刑事诈骗是以非法占有为目的，民事欺诈是以签订、履行合同，获取经济利益为目的。需要特别强调的是，主客观统一具有同时性，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物，就是主观上非法占有目的的外化。绝不允许主客观错位，将骗取财物之后的行为，作为骗取财物时没有非法占有目的的理由。显然，刑事诈骗与民事欺诈，是性质完全不同的客观行为，没有相提并论的空间。所谓的“民事欺诈中包含了诈骗犯罪”，完全就是胡扯。然而，教义学极尽混淆不同客观行为之能事，抹煞罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限，搞得大家云里雾里的。
主客观统一，合同诈骗具有特殊性。合同签订、履行是有期限的。合同签订时的承诺，效力范围延及合同履行期间。即使签订合同时，没有非法占有目的，合同履行过程中产生非法占有目的，仍然是合同诈骗。例如，运输合同，如果承运人在货物运输途中产生了非法占有目的，将货物调包，那么承运人当初将货物运到目的地的承诺，就是虚构事实、隐瞒真相，被调包的货物就是从货主手里骗取的，因而构成合同诈骗罪。不构成教义学所鼓噪的盗窃罪或者侵占罪。
本案例黄金章三起诈骗事实中，第一、二起成立合同诈骗罪，第三起不构成犯罪。起诉和判决均有错误。第一、二起诈骗事实，被告人黄金章故意隐瞒长期负债100多万元、公司停业的真实情况，伪造股东会决议，伪造假房产证、土地证作抵押，以需要资金周转、扩大生产经营的虚假名义，分别骗取林志平1000万元、王永德100万元。所得款项实际被用于购买股票及支付高利贷，没有用于生产经营，使两人出借款处于高度风险状态，明显违背出借人的意志。也就是说，如果出借人知道真实情况，就不可能出借给行为人。因此，黄金章虚构事实、隐瞒真相，以签订、履行借款合同的形式，骗取林志平、王永德两人的出借款共计1100万元，其行为构成合同诈骗罪。由于借款合同发生在熟人之间，具有独殊性。表现为行为人自愿书写借条，承认借款事实，有愿意归还借款的意思表示，甚至有部分还本付息的行为。但是，这些行为和意思表示，通常是行为人对刑事诈骗犯罪的掩饰。本案黄金章的确有按时向林志平、王永德支付利息的行为，但是这种掩饰行为不能改变当初骗取出借款行为的诈骗犯罪属性。事实上，本案两名被害人穷尽一切手段，林志平1000万元出借款，王永德100万元出借款，连同支付利息算在内，最终林志平仅收回453.15万元，王永德仅收回19.28万元。因此，黄金章诈骗犯罪金额实际为1100万－453.15－19.28万＝627.57万元，犯罪金额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑。裁判理由中提及所谓炒股是合法经营，土地评估报告、房产抵押评估报告证实黄金鞋模公司资产余值、个人房产价值与借款金额持平，说明黄金章具有还款能力等事实。只要这些事实在借款时未得到认可，就不能作为否定诈骗犯罪成立的理由。由于黄金章需要采取欺骗手段借款用于支付高利贷，足以说明其拆东墙补西墙，没有还款能力，资不抵债，而且还不是仅仅借了涉案三名被害人钱款。
第三起指控的诈骗事实应属民间借贷。本案有足够证据证明黄金章向薛雄辉暂时借款560万元，目的是归还其在工商银行莆田市江口支行的到期贷款，黄金章承诺以工商银行新发放的贷款（新贷款审批手续己办完）归还薛雄辉。此节事实有工商银行莆田分行营业部的副经理吴锦证明黄金章所述是真实的，吴锦还向薛雄辉表述贷款审批手续已经办完。故此节事实，黄金辉没有虚构事实、隐瞒真相，获得薛雄辉560万借款不是骗取，而是正常的民间借贷。之所以无法归还薛雄辉出借款560万元，薛雄辉报案后，黄金章潜逃，原因在于黄金章申请的工商银行新贷款未能发放，属于客观原因。故该节事实不成立诈骗罪，属于民间借贷。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良