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    [ 肖佑良 ]——(2022-4-20) / 已阅573次

    漫谈西方法学的缺陷

    德国法学家拉德布鲁赫说:“法律是人类的作品,并且像人类的其他作品一样,只有从他的理念出发才能被理解。”古希腊思想家亚里士多德在《政治学》中指出:“法律只能订立一些通则,不能完备无遗,不能规定一切细节,把所有的问题都包括进去,而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的,法律绝不可能及时地适应这个需要。”古罗马法谚云:“法不是针对个别人而是针对一般人而设计的。”换言之,法律作为一般性规范只适用于大多数案件而并不适用于所有案件。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中指出:“法律始终是一种一般性的陈述,但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形,……法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律对特殊的情况却无法加以说明。”
    上述西方思想家、法学家的经典论述,实际就是告诉大家,法律是什么。在西方人眼里,法律是人类作品,而且这个作品只描述了一般的、普遍的情形,特殊的、个别的情形是没有被描述的。举个例子,我国刑法第二百三十二条:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑,……。这里建立两个集合:A与B。其中集合A{将人杀死,将人打死,将人掐死,将人毒死,将人烧死,将人溺死,将人电击死,将人推下悬崖摔死等等,过去,现在,将来,全部的故意致人死亡的案件},集合B{正当防卫致人死亡,执行职务枪决死刑犯,战争行为,洞穴奇案,电车难题案等等,过去,现在、将来,所有合法或者符合主流道德观的故意致人死亡案件}。按照西方法学理论,罪状“故意杀人的”所涵盖的范围,是AB两个集合的并集的所有情形。然而,“故意杀人的”这五个字所描述的,只是AB两个集合的并集中的一般的、普遍的情形。也就是AB两个集合中使用刀具将人杀死的情形。其中,包含正当防卫使用刀具将人杀死,战场上使用大刀将人杀死等情形。这部分对应了现实中一般的、典型的故意杀人案件。对于集合AB的并集中故意致人死亡的特殊的、个别的情形,例如将人烧死,将人毒死、将人打死、将人掐死、将人溺死、将人推下悬崖摔死、正当防卫使用非刀具致人死亡、执行职务枪决死刑犯等等,罪状“故意杀人的”没有直接描述这些故意致人死亡的特殊的、个别的情形,不能对这些特殊的、个别的情形加以说明。这部分对应了现实中疑难的、新型的故意杀人案件。
    法律解释的由来。由于罪状“故意杀人的”描述的,只有一般的、普遍的情形,特殊的、个别的情形没有描述且无法加以说明。所以,罪状“故意杀人的”是开放的、不协调的、不完全的体系。在这种开放、非协调、不完美体系中,法无明确之文的“法律疑义”;该规定而未规定,不该规定而规定的“法律反差”;法律无明文规定的,或者法律未规定的“法律漏洞”;法律规定相互矛盾的“法律冲突”;法律虽有明确规定或规则,但一旦直接适用该规定或规则,就会导致明显有悖情理或显失公平正义结果的“恶法”等法律适用疑难问题,是必然要出现的。为了解决所谓的“法律疑义”、“法律反差”、“法律漏洞”、“法律冲突”、“恶法”这些法律适用疑难问题,西方法学的祖师爷们发明了“法律解释”,在法律与案件事实之间生拉硬拽,强行牵线搭桥。法律解释的方法多种多样,常见的有文理解释,体系解释,历史解释,比较解释,目的解释,合宪性解释等。
    法律黑白同框与虚拟化。西方法学的法律定义,最突出的问题有两个:一是黑白同框,犯了逻辑错误,即罪状“故意杀人的”这个概念,既包括了罪,即社会谴责否定的故意杀人犯罪行为,同时又包括了非罪,即社会鼓励肯定的正当防卫杀人等正当行为;二是罪状被人为地虚拟化。因为罪状“故意杀人的”诞生,必然是立法者以现实社会中需要定罪处罚的故意致人死亡的现实案例作为原始参照物描述出来的。也就是说,立法时,罪状“故意杀人的”实际只对应了前述集合A中的故意致人死亡的有罪情形。无罪情形,即前述集合B中的故意致人死亡的无罪情形,不属于定罪处罚的对象,立法时就是被排除在外,不予考虑的。可以断定,西方法学祖师爷们犯了个低级错误,罪与非罪,被人为地混为一谈。罪状“故意杀人的”既是罪,又是非罪。具体是什么不能确定的,就是虚拟化。
    有原则,就有例外。这是法律适用第一原则。社会实践证明,任何规范(法律规范、道德规范、职业规范等)的适用,都要遵循有原则,就有例外的普遍规律。在刑法领域,有原则,就有例外,是法律适用的第一原则,比罪刑法定原则更为重要。原则是违法的,例外就是合法的,或者是符合主流社会道德观的;反之亦然。由于原则与例外,是性质相反的两种不同客观事物,故不能使用同一概念予以表述。原则的概念是原则的概念,例外的概念是例外的概念。西方法学理论中的法律定义,存在黑白同框与虚拟化问题,有逻辑错误。加之,法律适用依赖法律解释,法律解释的主观性非常强烈。因此,洞穴奇案、电车难题等案例,罪与非罪双方针锋相对,是必然的结果。其实,洞穴奇案,电车难题案的法律适用,争执本身就是个笑话。立法时罪状“故意杀人的”就是把洞穴奇案、电车难题案等无罪情形排除在外,不予考虑的。它们属于罪状“故意杀人的”例外情形,符合社会公众的主流道德观,不属于绳之以法的对象。所以讨论它们罪与非罪的法律问题,本身就是个伪命题,依赖法律解释这种伪科学去解决伪命题,显然是浪费时间。
    法律是行为整体、行为实体、客观事物。法律是实体概念,直接对应现实案例中的行为整体、行为实体、客观事物。以刑法第三百零八条之一为例,“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的”,该罪状的诞生,是先有实际案例发生,即聂树斌原始案卷被网上公开案,后有立法者依据实际案例,透过现象看清楚实际案例中行为整体、行为实体、客观事物的内在本质,用文字语言描述出来的。因此,该罪状是行为整体、行为实体、客观事物。再例如,我国刑法第二百三十二条:罪状“故意杀人的”,所对应的是前述集合A中的所有案件,即过去、现在、未来的全部故意致人死亡的个案,不管是典型的、普通的案件,还是疑难的、新型的案件,都包括在其中,但不包括前述集合B中的任何案件。集合A中的所有个案,都是客观事物,它们的表现形式千姿百态,没有两个表现形式是完全相同的具体个案。然而,集合A中所有的具体个案,尽管表现形式千姿百态,但是作为相同性质的客观事物,都具有共同的本质属性,即区别于其他行为实体的本质特征——“故意杀人的”。显然,集合A中千姿百态的具体个案,是从表现形式的角度描述客观事物的,体现了客观事物的特殊性、个别性;罪状“故意杀人的”是从内在本质的角度描述客观事物的,体现了客观事物的一般性、普遍性。罪状与具体个案,是一般与特殊、普遍与个别的关系。它们所描述的,实际是同一行为整体、行为实体、客观事物。因此,罪状“故意杀人的”是行为整体、行为实体、客观事物。显而易见,所有刑法分则条文,都是行为整体、行为实体、客观事物。
    法律解释是伪科学。法律是实体概念,是客观事物。客观事物必定是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。显然,法律是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。在实体法学视野中,所谓的“法律疑义”“法律漏洞”“法律反差”“法律冲突”“恶法”等法律适用疑难问题,全都自然消失,根本就不会出现。因此,法律解释伪科学的真面貌,瞬间显露无遗。从罪状功能看,罪状描述的是行为整体、行为实体、客观事物区别于其他行为整体、行为实体、客观事物的本质属性,改动罪状中的任何字词句,本质属性就变了,不再是原来行为整体、行为实体、客观事物了。可见,所谓的法律解释,实质就是打着维护罪刑法定的旗号,干着破坏罪刑法定原则的勾当。例如,公开抢夺解释成公开盗窃,放飞笼中鸟,将钻戒扔入大海,高买低卖他人股票等解释成故意毁坏财物罪等等,都是当今流行的破坏罪刑法定原则的实例。需要补充的是,我国刑法分则条文,例如刑法第三百零八条之一,一个罪名的罪状,无论长短,从第一个字起,到最后一个字止,是不允许拆分的,有且仅有一个行为整体、行为实体、客观事物。也就是说,有且仅有唯一个法律概念,一个实体概念。拆分开来的字词句,都不是法律概念,没有任何法律意义可言。
    法律是事实与价值的有机统一。西方法学信奉“休谟法则”,严格区分事实与价值,认为事实与价值之间不存在任何推导关系。问题是,西方法学认可事实涵摄是在事实与概念、事实与规范之间的对应或者连接关系,承认事实涵摄既是一个认知问题,又是一个评价问题。可见,事实与规范(价值)之间,是存在推导关系的。再者,西方法学认可要在事实与规范之间的往返观照,即“法律与事实间的目光之往返流传”,或者“在确认事实的行为与对之作出法律评断的行为间相互穿透”,这也是承认事实与规范(价值)之间存在相同属性。如果事实与规范没有相同属性,那么,所谓的目光往返,所谓的相互穿透,都将是幻想,不可能实现。这说明,规范(价值)除了具有价值属性,还具有事实属性,规范既是事实又是价值,是有机统一的。
    以刑法第三百零八条之一为例,罪状描述的是行为整体、行为实体、客观事物。立法之前,该行为整体、行为实体、客观事物,是一种具有社会危害性的具体行为,仅仅是事实。立法之后,该危害社会的具体行为本身,还是行为整体、行为实体、客观事物,没有因为立法程序而增加或者减少什么,仍然还是事实。但是,立法程序赋予该具体行为相应的法律后果之后,即“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,事实就被赋予了价值属性,成为了既是事实又是价值的法律。此后处理相同案件,如果行为人实施了相同的具体行为,只要事实判断了,可以直接将立法赋予事实的法律后果施加于行为人身上。可见,法律适用时,判断了事实,同时判断了价值,事实判断与价值判断合二为一。法律这种事实判断与价值判断有机统一的属性,具有极为重要的意义!这意味着,法律适用,仅仅是一个事实判断问题。换言之,一个人有罪还是无罪,完全取决于事实和证据。而且,任何具体个案,都只有唯一正确答案。因为不可能有两个定性,都符合客观实际。这是不言而喻的。显然,“休谟法则”在法律领域存在例外情形。西方法学坚持“休谟法则”,遵循先事实判断,后价值判断,脱离了实际。
    法律是主客观统一的。区分客观与主观,是西方法学理论的基石。违法是客观的,责任是主观的,是西方法学的流行标语。所有的犯罪论体系,都是以主观客观两大支柱为基础的构建的。然而,任何人在实施法律意义行为的时间段内,客观方面与主观方面实际是相同的。也就是说,法律(行为)是主客观统一的。主观方面就是客观方面透过行为人的眼睛映照在大脑中的映象,主观客观是一回事。对此,任何人都可以自己亲自验证的。当然,这里所说主客观是一回事,并不是说,主观客观是完全相同,而是可以有差别的。但是差别不会影响行为性质。例如,实施盗窃的行为人,行窃同时还想起请人喝酒。再例如,偶然防卫中行为人甲持枪瞄准欲枪杀乙,此时乙正好持枪瞄准欲枪杀丙,但是甲并不知道乙持枪瞄准欲枪杀丙。这种乙持枪瞄准欲枪杀丙的客观事态,就不能够作为甲杀人行为定性的客观因素予以考虑。原因是犯罪行为的定义,是以行为人为中心,根据行为人能够认知的主客观情况定义的。如果把行为人根本无法感知的客观情形纳入考虑,那么行为性质不仅无法定义出来,而且还无法被证明。所以,西方法学理论人为设置的基石,即区分客观与主观,没有事实依据,是西方法学的祖师爷们纸上谈兵的产物。
    故意、过失是虚拟的。西方法学理论中的主观要素有故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。事实上,除了目的与动机,能够在人们大脑中出现或者产生,是主观要素之外,其他的上述所谓主观要素,尤其是刑法意义上的故意或者过失,根本不会在行为人大脑中出现或者产生,不是主观要素。所谓的故意、过失,其实是事后评价的产物,即行为人实施行为,是希望或者放任结果发生的,事后人们评价为故意;行为人实施行为,是不希望或者排斥结果发生的,事后人们评价为过失。显而易见,故意、过失是西方法学的祖师爷们虚构出来的主观要素。实际的主观要素动机、目的等心理因素,是不会直接影响行为性质的。

    犯罪论体系都是虚拟的。无论是英美法系的双层次体系,还是大陆法系两阶层、三阶层或者四要件等等,都是建立在主观客观两大支柱基础上的。如前所述,两大支柱是虚拟的,实际只有主客观统一,只有唯一支柱,也就是行为整体、行为实体、客观事物。因此,所有犯罪论体系都是虚拟体系。
    西方法学的犯罪论体系,除了四要件外,其他的体系都是为了排除例外情形入罪而构建的。原则与例外,都是行为整体、行为实体、客观事物,且性质相反,不能混为一谈。就此而言,四要件相对科学。可是,四要件同样区分主观客观,碎片化地理解行为整体、行为实体、客观事物,例外情形容易被入罪。由于这个原因,一些学者猛烈抨击四要件,未有脱罪的出口,未将例外情形纳入体系内考虑等等。要抛弃四要件,在我国推行两阶层或者三阶层,取而代之。实际上,所谓的两阶层、三阶层、双层次体系,都是玩例外情形先入罪再出罪的假把戏,先制造伪命题,再解决伪命题,玩文字游戏,毫无实务意义可言。那些信奉两阶层或者三阶层的,有人经常把逻辑自洽挂在嘴边。殊不知,他们所谓的逻辑自洽,竟然是以黑白同框为前提的,犯了幼稚的逻辑错误,竟浑然不知。
    犯罪论体系的虚置。在实务中,大多数普通、典型案例,办案法官、检察官都是案卷阅完,定性结论随之确定,连所谓的四要件或者两阶层、三阶层、双层次的念头都未在法官、检察官头脑中闪现过的。换言之,四要件或者两阶层、三阶层、双层次,绝大多数案件根本挨不上,也用不着的。
    透过现象看本质,将统一全球法律适用。透过现象看本质,是认识客观事物的普遍规律。案例定性定罪,同样是认识客观事物。显然,案件定性,认定犯罪,就是透过案卷材料,审查证据,看清楚案例中行为实体的内在本质,查找与其内在本质一致的法律条文,直接将该法律条文的法律后果施加于行为人身上即可。这与实务办案中绝大多数普通、典型案件的办理是完美契合的。透过现象看本质,将淘汰四要件、两阶层、三阶层、双层次等虚拟的犯罪论体系。
    综上所述,西方法学的祖师们定义法律概念时,将不同性质的客观事物混为一谈,致使法律概念虚拟化。为了纠正黑白同框的错误,排除例外情形入罪,先是虚拟了主观与客观两大支柱论,尔后再虚拟了犯罪论体系,整个法学理论体系陷入虚拟化泥潭,无法自拔。法律的实体概念,终将取代法律的虚拟概念,法学最终会走上实践是检验真理唯一标准的道路。法律是大道理,法学自然要展现出大道至简的品质。研习法学的全部苦难,都是西方法学祖师爷们人为鼓捣出来的。法律实体化之后,研习法学的全部苦难都将成为过去,法学理论学习,法律适用,将变得一马平川,再无疑难险阻。

    作者简介:湖南省城步苗族自治县 肖佑良

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