[ 陈永亮 ]——(2022-4-7) / 已阅2089次

论房产抵押物的风险类型与防范措施
陈永亮 广东新东方律师事务所

摘 要 在房产抵押实务中，并不是所有办妥房产抵押登记的债务就能高枕无忧。抵押权人要充分认识房产抵押中的风险，采取相应防范策略，才能有效地避免法律风险和经济损失。
关键词 房产抵押 风险识别 防范措施


一、案例导入
1、2020年2月，某融资机构A应借款人B的申请，以B名下的深圳市某区某花园2809号物业作为抵押担保，在办妥抵押登记后向其发放了500万元借款。
2、借款期限届满后，B无力偿还。在A向法院提起诉讼后，法院支持了出借人A的全部诉求，判令B按合同约定向A偿还全部借款本息及实现债权的费用，同时，判令A对处分抵押的房产物业所得价款享有优先受偿权。
3、在判决生效后的强制执行阶段，执行法院对该套房产拍卖处置评估过程中发现，用作抵押的某花园2809号物业与相邻的2808号房系双拼房，该两套房在设计、建造及装修中均是以一套房的标准完成，在使用功能上具有不可以分割使用的特殊性，且2808号房购买时为了规避限购政策，产权不在B的名下，亦不属于本案抵押物。为此，执行法院根据广东高院《关于进一步规范司法拍卖房产移交工作的指导意见（试行）》的相关规定，在拍卖公告中明确载明“拍卖后不予以负责清场移交”的内容，导致该房产两次流拍。
4、在债务无法通过拍卖房产得以偿还的情况下，某融资机构A被迫与债务人B达成执行和解，豁免了部份利息及实现债权费用，并同意B分期偿还。
5、最终，融资机构A虽然足额收回本金，但历经诉讼、执行等阶段仍未能将抵押物予以司法拍卖，既耗费了不少人力、财力，还因债务豁免和分期偿还而形成利息损失。
二、律师评析
在上述案例中，双方已按法律规定办理了抵押登记，从法律视角检视，债权人某融资机构A的确是取得了房产的抵押权，完全有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还，实现其债权在理论上有足够的保障。
但是，在实际操作中，并非所有经房产抵押登记的债务就能高枕无忧，在房产抵押的每个环节都可能隐藏风险，稍有不慎就可能给抵押权人造成损失。实务中，除了抵押无效的风险之外，还有很多有效抵押却因抵押物的特殊性，以及处置抵押物出现各种变数，导致无法完成抵押房产的拍卖，或者拍卖价格较低而使债权足额偿还的目的未能实现，甚至还给自身造成经济损失。
笔者结合其在商事法律领域执业近20年的经验与教训，就房产抵押权人在实务中的风险识别和防控，阐述如下观点和实务建议。
三、房产抵押的概念
房产抵押是以房产作为抵押品的信用行为。债务人在法律上把房产所有权转让给债权人，但债权人并不占有房产。以房产担保的债务一经偿付，房产所有权的转让便立即失效。因此，虽然发生债务时房产被有条件地转让了，但是在全部债务偿清后，所有权马上就被收回。房产抵押的优点是:债务人保留对房产的占有，因而仍能使用它;债权人则由于在偿清债务以前拥有房产的所有权，因此不会因为债务人不还债而受到损失。目前，房产抵押已成为银行等债权人认为最安全的担保方式，在现代经济生活中发挥着不可替代的作用，甚至还有“担保之王”的美誉。
四、房产抵押实务中常见的抵押物风险类型
1、《中华人民共和国民法典》第399条规定“禁止抵押的财产范围”不宜作为抵押物。该条款以反向列举的方式，规定了不得抵押的财产，可区分为两类情况：一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效；二是以所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产担保可能影响抵押合同效力。
2、未成年人名下的房产作为抵押物的风险。《房产登记暂行条例实施细则》第十一条规定：“因房产处分而申请登记的，应当为被监护人的利益提供书面保证。”因而，在处理房产时，监护人必须能够证明其是为了被监护人（未成年人）的利益。但是，在实际情况中，以未成年人财产担保的抵押容易被视为损害未成年人利益，导致担保合同无效。因此，以未成年人名下的房产作为抵押物存在法律风险。
3、已设立了居住权的房产作为抵押物的风险。《民法典》第三百九十九条规定了六种不得抵押的情形，但这其中并未包括设立居住权的房产，故应认为设立居住权的房屋可以设立抵押权。若因主债权最终产生风险而导致抵押权人行使优先受偿权拍卖抵押房产时，按照“抵押不破居住（权）”原则，实现抵押权时应附带居住权一并转让，房屋买受人仍应当承担原房屋所有权人对居住权的义务。这种情况下，房产拍卖所得款项可能会大幅减少，从而影响债权能否足额实现。
4、“双拼房”作为抵押物的风险。“双拼房”是将两套90平方米的房产拼在一起，按一套房来设计开发和使用，但有两本房产证。双拼户型设计相对单个户型而言，设计不合理，不符合一般居住方式，不适将其单独分开销售。在实施限购的城市，购买“双拼房”需要两个购房名额，而且第二套房的首付比例需要提高到总价的70%，这样一来，有能力购买的群体就大幅减少，抵押物流通变现的能力较弱。
若抵押人仅用“双拼房”中的一套房产作为抵押物，在司法处置时可能与另一套未抵押的房产因不可分割使用的原因导致无法清场交付，则有可能使抵押物拍卖优先受偿的目的落空。
5、已经灭失、毁损或已签拆迁补偿协议处于待拆迁状态，但尚未进行注销登记的房产作为抵押物的风险。但现实生活中，抵押人可能将已经灭失、毁损或处于待拆迁状态但尚未进行注销登记的房产进行抵押，由于抵押登记时可以不进行外查，因抵押人故意隐瞒，即便抵押登记办理完成，但抵押权人也无法对该已灭失、毁损或拆迁的部份行使优先受偿权，给债权足额受偿产生较大的风险。
6、已处于出租状态的房产作为抵押物的风险。在进入案件的强制执行阶段后，案外人经常以对该标的物享有租赁权为由，主张拍卖不破租赁，甚至以其已在抵押的房产上添置附属物要求赔偿，这对抵押物的及时处理造成很大影响。特别要防范债务人与案外人恶意串通，在抵押之前即签订长达十数年的租金价格较低的租赁合同，或声称已一次性付清租金，极有可能导致附着租赁权的标的物的拍卖价过低，甚至无人问津而流拍，从而给债权的足额受偿造成较大影响。
7、债务负担较重之抵押人提供的房产作为抵押物的风险。虽然在已办理房产抵押登记情形下，抵押权人的优先受偿权不受影响，但抵押人可能因其他债务到期，而被债权人对抵押物进行首封保全。在司法实践中，抵押权的实现受制于首查封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程，特别是在被人民法院跨省查封的情况下，抵押物处置的难度会进一步加大。一方面协议方式难以处置。如抵押物被其他债权人申请查封后，依据查封的法律效力，抵押权人与抵押人协议处置抵押物的行为是无效的，只能通过人民法院的处置途径才能实现抵押权。另一方面债权让步时有发生。在抵押物价值有限的情况下，首先申请查封的债权人为了保证自身的利益，往往会要求抵押权人让与部分优先受偿权，并以此作为处置抵押物的条件①。同时，抵押权人遭遇恶意拖延使优先受偿权无法及时、有效实现，增加了风险。
五、房产抵押实务中的风险防控措施与建议
1、房产抵押前，建议对抵押人的资信状况进行调查。虽然抵押人只是提供房产作为抵押担保，其个人资信情况不影响债权人以抵押物拍卖变卖后的优先受偿，但需要防范其因个人负有大额、高频债务或担保在抵押期限届满前到期，而被债权人对抵押物进行首封保全的风险。
2、房产抵押前，还建议对抵押物进行全方位的尽职调查。
（1）通过阅档、查档等调查方式对抵押物的权属情况进行核实，了解抵押物相关权属信息，是否有可能存在其他优先权、抵押人是否对抵押物具有处分权，是否在征收拆迁范围之内，是否有租赁备案登记等相关情况。
（2）通过地产中介，或相关房地产主管部门的相关数据查询该物业的指导价格、评估价格等，了解抵押物是否足值，并审慎、保守地设定抵押率，确保抵押物在变卖后，其取得的款项能够覆盖含诉讼、执行周期在内的主债权及利息、违约金、损害赔偿金，保管担保财产和实现担保物权的所有费用，避免抵押物在出现风险后价格严重缩水，资不抵债而造成债权人损失。
（3）通过实地勘察抵押物，了解抵押物是否真实存在，是否属于“双拼房”，是否被他方实际占有情况、是否处于出租状态等。若抵押物上存在租赁，还应当重点关注租赁合同的订立时间、合同相对人、租赁期限、租金标准及支付方式、租赁登记备案情况等，并注意留存相关证据。同时，尽量争取承租人签署放弃租赁权承诺，承诺在抵押权人行使该抵押物权时，配合对抵押物的处置，并放弃对该租赁物之尚未完结的租赁权利。若属于“双拼房”，务必将两个房产证均同时办理抵押登记。
3、房产抵押过程中，要完善抵押担保合同并办妥抵押登记。
抵押合同是主债权合同的从合同，主合同的无效将直接导致抵押合同的无效，故在签订抵押合同之前，还需要充分完善和审查主合同，并严格按照法律规定办理房产抵押登记。另外，在实务操作中，从保障抵押权人的角度，还建议特别注意以下几点：
（1）由于深圳、上海等地房产部门都开放了“二押”（即“顺位抵押”）的办理，为了减少“二押”权利人对抵押物进行首封的风险，建议抵押合同中明确对抵押物处分的限制条款，即未经第一抵押权人书面同意，抵押人不得利用该抵押物设立顺位抵押。
（2）建议在抵押合同中明确约定限制抵押物转让。新施行的《民法典》就“抵押人转让抵押财产”的内容，较此前《物权法》作了较大改动。依据《民法典》的规定，抵押人可以转让抵押财产，但要及时通知抵押权人，抵押权人证明转让抵押财产损害抵押权实现的，可以要求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务。因此，抵押权人不再享有限制抵押物转让的权利。
《民法典》从维护交易秩序、提高物的流转与交易效率,促进商业经营活动发展角度出发，对抵押人和受让人利益作了一定倾斜，以立法方式调整限制了抵押权人控制抵押物的权利,增加了抵押权人的风险，导致抵押权人的利益比《物权法》时代有所减损。这一变化主要表现在抵押权人的主观意志无法干涉抵押物的流转,抵押人的通知义务仅能使抵押权人知晓抵押物的权属状况,以便其在债权债务到期后行使抵押权。但即便抵押人未履行通知义务,抵押权人也无权就这一瑕疵请求确认抵押人转让抵押物的行为无效②。因此，从维护抵押权人利益考虑，建议在抵押合同中对抵押物的转让进行限制性约定。
（3）建议确认核实抵押人的婚姻状况，如属于已婚，则要求抵押人的配偶应当签署相应的确认函，同意债权人处置用于抵押的夫妻共同财产，避免其配偶以“不知情”、应当“共债共签”为由提出异议之诉。
4、在房产抵押登记完成后的整个抵押期间，债权人应随时查询抵押物的状态，并不定期对抵押物的现状及使用情况予以现场勘察与回访检查，强化风险预警措施，一旦发现权利受限，应及时采取措施，避免损失扩大。
若出现抵押物被毁损、灭失或征收的情形时，应及时行使物上代位权，按照抵押权的顺位从保险金、赔偿金或补偿金中优先受偿。否则，假如抵押人收到前述款项后进行了处置，则抵押权人丧失了前述已处置款项的优先受偿权③，房产抵押就成为了一纸空文。
六、结语
除以上所述的常见的抵押物风险类型外，在实务中可能出现的其他风险也层出不穷，处置抵押物时常会面临各种变数。抵押权人只能通过审慎的风险识别、完善的合同管理、专业的风控团队和防范策略、及时的风险预警，有效的应对措施，才能够尽可能地防范风险，减少损失。

备注：本文已发表在《中国律师》2021年第12期。