[ 何云 ]——(2005-6-15) / 已阅48159次

1．犯罪对象的区分：生产销售伪劣产品罪仅限于商品，非法经营罪还包括公文证明文件。伪劣商品指‘97年刑法140条明确规定的“掺杂．掺假．以假充真．以次充好．以不合格产品冒充合格产品的行为”，其他的如《产品质量法》伪造产地或冒用他人厂名地址，伪造或冒用认证标志，名优标志的商品均非所述所称伪劣商品，而非法经营对象则不同，参见前述。
2．行为方式不同：生产销售伪劣产品罪行为人经营对象是不符合资量标准产品。非法经营则是越权经营，未经许可经营专卖或其他限制商品。
五．与走私罪区别：
二者在主体主观方面同类客体基本相同，直接客体方面不同。尤其在国内转手倒卖走私物品行为时，下列情节严重的销售走私货物和特许减免物品的行为，应以走私罪论处：
1．直接向走私人非法收购走私进口的货物物品并且在国内倒卖的；
2．在内海领海收购贩卖国家禁止进出境的物品或国家限制进出口货物物品，没有合法证明的；
3．走私分子逃避海关键都进入我国境内贩卖起走私货物物品的，这是走私的继续；
4．受走私者收买指使，帮助走私分子在国内贩卖走私货物物品的是共犯。
除此以外，其他销售走私物品特许减免税物的行为，为非法经营罪论处。为走私目的买卖进出口许可证进出口原产地证明，如果是走私的手段，属于牵连犯，不实行数罪并罚，应当选择一个重罪处罚。
非法经营罪的中外比较
概观世界各国刑事立法，确立非法经营罪的惟中国与俄罗斯。故比较两国刑事立法方面的差异，对我们“管窥蠡测”非法经营罪不无裨益，亦可供刑事立法、司法部门参考。
从立法渊源上看，两国刑法的非法经营罪都存在旧法的渊源。中国刑法非法经营罪的创设源自对1979年刑法投机倒把罪的分解。作为一个大“口袋罪”，投机倒把罪是1979年刑法确立的一个罪名。刑法修订时采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解作出具体规定，如生产销售伪劣商品罪与破坏金融管理秩序罪两节，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。俄罗斯刑法非法经营罪源自《苏俄刑法典》第一百六十二条“从事禁止的营业”。相较旧法而言，责任条件宽松，限制逐渐放宽；追究刑事责任不再要求事先遭受行政处罚；增加规定必要的犯罪后果——巨大损失；增加规定获得巨额收入的行为构成以及加重责任的构成；取消从事只允许国营企业进入的活动的构成。
从体系安排上看，两国刑法基本上都置非法经营罪于经济领域犯罪，这源于两国刑法理论界对犯罪客体的认识趋同。中国刑法将非法经营罪置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”的第二百二十五条，基本上是作为一个兜底条款。而此罪名存在多个特定领域内与非法经营相关的罪名。例如：生产销售有毒、有害食品罪；擅自设立金融机构罪等等。刑法理论上，称此为“普通法与特别法”的法条竞合关系，要求此类情形处理遵循“特别法优于普通法”原则。俄国刑法将非法经营罪置于第八编“经济领域的犯罪”第二十二章“经济活动领域的犯罪”中。这一罪名同样存在“非法从事银行活动罪”等特定罪名与之呼应，形成“普通法与特别法”的法条竞合关系。
从犯罪构成上看，中国刑法与俄罗斯刑法存在如下差异：（1）主观方面，俄罗斯刑法包括间接故意，似乎比中国刑法的主观要件要宽；（2）客观方面，俄罗斯刑法规定的此罪的犯罪构成需要造成巨大损失或获得巨额收入，比中国刑法以情节犯规定非法经营罪要严；（3）从中国刑法的“其他”型立法方式和此后的司法解释所囊括的行为来看，中国刑法涉及的领域远较俄罗斯刑法要宽。
在刑罚设置上，中国刑法规定有两档法定刑：情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。俄罗斯刑法针对两档犯罪构成同样设置了两档法定刑，与中国刑法的差异是：（1）采取日额罚金制，即最低劳动报酬的倍数等刑罚单位；（2）自由刑刑度略低，低档的法定自由刑为3年以下的剥夺自由，高档的法定自由刑为5年以下的剥夺自由。
结束语
从我国刑法规定及中俄非法经营罪的刑事立法比较来看，对世界各国只有中俄有此罪与两国相似的一些历史背景不无关系。完善此罪是一个方面，从社会层面而言，一是国家行政管制对市场的宏观调控通过刑事立法进入，一定程度上会造成市场失灵、国家信用的受损。计划经济下的过多许可证经营（市场准入制度）应当逐渐加以废弃。国家行政管制通过影响刑事立法和刑事司法过度控制市场经济运行，并非市场经济的本质特征。二是我国刑事立法对市场经济介入较多。刑法对市场经济的立法应立足于引导市场、搞活市场。盲目以市场需要宏观调控为由强调司法力量介入会窒息市场机制。尤其在我国加入世贸组织了，刑事立法更应顺应潮流。有鉴于此，非法经营罪的设置应当注意：（1）明列事项使构成要件进一步明确；（2）创设反垄断法、竞争法等罪名与之相配套；（3）刑罚设置上应偏于轻刑化，重刑威慑对经济犯罪并不奏效。
与时俱进不仅仅是我党在新形势下提出的方针政策，同时也是我们从事各种工作的创新思维纲领。因为在我国的法学理论当中，政策在一定历史条件和意义上也是法律的渊源。我国政府承诺在加入WTO一定时期内直销立法，就这一承诺很大程度上说明我国政策依法治国的态度和与时俱进的先进执政为民风格，同时也印证着得出非法经营罪需要社会其他方面及其他法律比如反不正当竞争法等配套措施完善。

参考书目：
1．陈兴良，《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年4月
2．赵秉志，《刑法相邻详尽罪名界定与运用》，吉林人民大学出版社，2000年版
3．黄景屏，《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999年5月
4．何秉松，《刑法教科书》，中国法制出版社，2000年6月

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