[ 何宁湘 ]——(2005-5-28) / 已阅34711次

　　由此，可以清楚看到，成都大学教师杨茂提出教师申诉理应由成都市教育局管辖。而由于成都大学或成都学院，均够不上四川省教育厅管理的高校级别，因此四川省教育厅对杨茂的教师申诉无“第一”管辖权，假设杨茂向四川省教育厅提出教师申诉，其不会受理。既然成都市教育局对杨茂提出的教师申诉有管辖权，其上诉“不具有作出教师申诉处理意见书》的行政职权”的理由不能成立的问题就不用赘述。
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　　2、关于杨茂提出对成都市教育局作出的《教师申诉处理意见书》不服是否能提出的行政诉讼，成都市教育局对这一问题在一审以及上诉的理由均基于对成都大学教师提出教师申诉无管辖权，而非是否行政诉讼能否成立(如果依法有管辖权即本案行政诉讼成立)，故提出“原审法院关于本案属于行政诉讼受案范围的认定错误”的上诉理由。
　　成都市教育局《行政上诉状》称其对杨茂教师申诉“的处理活动并非依据行政职权作出的具体行政行为”，因此不具有可诉性。实质上，此上诉理由不仅仅是对抗一审判决，也是直接对抗成都市中级人民法院的(2004)成立行终字第22号行政裁定书，该裁定书已将法理阐释清楚(详见《教师申诉行政制度中的若干思考》(三))，其理由不能成立。
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　　3、成都市教育局适用《四川省国家行政机关、全民所有制事业单位辞退工作人员暂行办法》，撤销第三人成都大学的除名处理决定是否正确，这要看成都大学作出除名处理决定的真实意思表示以及法律特征。成都大学对杨茂不同意缴纳9000元的“调动补偿费”，致使杨茂无法办理调动手续，同时学校又不安排杨茂的新学期课表，致使无课可上，成都大学便以旷工对在杨茂不知情的情况作出了除名处理，也就是成都大学真实意思是“开除”杨茂。但学校事业单位没有“除名”处理的法律依据，因此成都大学作出除名处理决定不合法。但成都大学作出除名处理决定不具有“辞退”的法律特征，其二，教育行政机关不能对教育机构的行为下定义，更不能明指或暗示教育机构按“辞退”处理。因此，成都市教育局适用《四川省国家行政机关、全民所有制事业单位辞退工作人员暂行办法》，撤销第三人成都大学的除名处理决定适用法律错误，其上诉理由不成立。
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　　4、成都市教育局不论在一审答辩、还在庭审质证辩论，还是在上诉理由中，均认为对杨茂教师申诉是依法处理的。而又称“不具有作出《教师申诉处理意见书》的行政职权”，其行为与其说法相互矛盾，根本无法自圆其说。退一万步说，其“不具有作出《教师申诉处理意见书》的行政职权”说法成立，那么本身就超越行政职权的严重违法行政行为，故其原审法院关于上诉人“行政程序违法”的认定错误上诉理由根本站不住脚，也不值一驳。
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　　[二、二审庭中有关问题的分析 ]
　　[1、成都市教育局上诉状中的新问题 ]
　　成都市教育局上诉状与一审庭审中主要观点没有实质区别，但在上诉状中也一点点新的问题，如提出“上诉人对被上诉人和第三人成都大学的人事争议进行的是居间调解和类似于仲裁的处理活动”，对于这点在本案一审时《答辩状》没有提出，而是在庭审中其代理口头提出的，一审败诉后直接将这一说法载入《行政上诉状》。其口头理由是，1、无管辖权；2、移送省教育厅被拒绝方才主动居间调解和类似仲裁活动。对于这点已在《教师申诉行政制度中的若干思考》(三)做详细阐述不在重复。这里要讨论的是，既然移送省教育厅，那么就应当出示证据来证明这一事实；其二、“明知”无管辖权、明知又被省教育厅拒绝移送，不受理即可；其三、既然是调解就应当给当事人一个调解通知之类文书，为何在诉讼之间都没有调解之意思表示，整个处理过程也无任何调解文书或调解程序或调解事项；其四、教育行政机关何来调解权，行政机关的调解权不能由自己主观意思决定，而必须法定。况且调解也需要当事人自愿与申请，杨茂提出的是教师申诉书而非人事争议调解。其五、教育行政机关更无人事争议的调解权与处理权。其六、不仅“居间调解和类似于仲裁的处理活动”不是事实，是谎言，即使真这样做了也是违法。这里需要特别指出的是，成都市教育局认为在诉讼中假称“不具有作出《教师申诉处理意见书》的行政职权”、“是居间调解和类似于仲裁的处理活动”便逃过违法行政责任，而你依据行政职权所进行的调解处理活动仍是行政行为，依然是违法行政。
　　成都市教育局上诉状称“在管辖权发生争议的情况下，即使上诉人经有关部门的裁定或指定取得该申诉案件处理的行政管辖权，教师申诉的处理期限也应当从有关部门的裁定功指定生效之日起算。因此，上诉人的行为不存在“行政程序违法”的情形。”如果真正是成都市教育局现提出的“调解”，那么民间调解根本不存在法定期限问题，更不存在管辖权导致超过法定期限的问题。上诉状的意思是说，从绝对时间上看，成都市教育局作出《教师申诉处理意见书》的时间为60天，确已超过教师申诉处理的法定期限30天，但由于没有确定管辖权而后为确定管辖权而延误了期限，因此应从确定管辖的那天起计算，没有超过30天，故没有行政程序违法。如果不是处理教师申诉，而是“人事争议调解”何来超过教师申诉的期限问题，上诉状的这一说法本身就印证了成都市教育局本身就是在处理杨茂的教师申诉这一事实。
　　[2、二审庭审中的有关问题 ]
　　成都大学自2003年升格为本科层次的普通高等院校，关于成都市教育局上诉提出本案应当适用《高等教育法》第68条、第13条、第62条来确定其无管辖权，其杨茂教师申诉应由四川省教育厅管辖。对于高等院校教师申诉受理确属于省级教育厅管辖这点不错，但：1、成都大学在升格为本科层次后仍不属于四川省教育厅管辖，自然适用《高等教育法》就存在问题，成都市教育局在《行政上诉状》中称“由于上诉人对成都大学的教师申诉无管辖权，上诉人在收到被上诉人的教师申诉后，根据相关规定曾将被上诉人的申诉材料移送给有管辖权的四川省教育厅。上诉人在四川省教育厅拒绝接受上诉人移送的申诉案件后，......”也证明省教育厅并不主管成都大学，否则拒绝移送就是违法。2、四川省教育厅拒绝接受移送表明，成都大学并未真正意义上进入普通高等院校序列，故省教育厅无管辖权，同时其拒绝移送也表明省教育厅依法行政。3、杨茂提出申诉是2002年12月23日，成都市教育局于2003年2月23日作出《教师申诉处理意见书》，教育部发函时间为2003年5月此时成都大学尚未升格为本科层次。综合上述各点，如果本案适用《高等教育法》来确定管辖权是不符合本案基本事实的。
　　关于成都市教育局上诉提出本案应当适用《教育行政处罚暂行实施办法》第5条等条款规定来确定对成都大学除名决定案件的管辖问题。成都大学作出除名决定是其行政管理行为，而不是行政处罚行为，因此本案也不能适用此“暂行办法”。
　　关于成都市教育局上诉提出一审判决“一审法院适用国家教委《关于<中华人民共和国教师法>若干问题的实施意见》第八条的规定，认定本案属于行政诉讼受案范围，属适用法律不当。国家教委《关于<中华人民共和国教师法>若干问题的实施意见》是部门规章，无权设定行政诉讼的受案范围。一审法院应适用《行政诉讼法》以及相关的司法解释来认定本案是否属于行政诉讼受案范围”的理由。对于“行政诉讼受案范围”，为了便于教师对这一法律概念的理解与认识，这里作一定程度的展开阐述：首先讨论成都市教育局在行政上诉状提出的观点：1、指控“国家教委《关于<中华人民共和国教师法>若干问题的实施意见》是部门规章，无权设定行政诉讼的受案范围”不是人民法院能够解决的问题，其作为市级、下级教育行政机关对国家最高教育行政主管机关提出这样的问题，似乎有些六亲不认的状况；2、《教师法》系行政法范畴中的基本法，也是特别法。在我国对于法律的解释有几种表现形式，人大作出的是立法解释、最高人民法院、最高人民检察院作出的解释是司法解释、行政机关作出的解释是行政解释，国家教委《关于<中华人民共和国教师法>若干问题的实施意见》属于行政法具体应用解释，而不是部门规章。3、《教师法》1994年施行，国家教委《关于<中华人民共和国教师法>若干问题的实施意见》于1995年10月6日公布，《立法法》于2000年7月1日施行，按照


最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知
法[2004]96号
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一、关于行政案件的审判依据
根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。
考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
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的规定，国家教委《关于<中华人民共和国教师法>若干问题的实施意见》是人民法院行政案件的审判依据，因此，成都市教育局的这点理由是不成立的。
　　第二、根据我国程序法的一致性规定，以及行政诉讼法的规定，成都市中级人民法院的(2004)成立行终字第22号行政裁定书是产生法律效力的二审法律裁决文书，虽不能对此提起“上诉”、“申诉”，但当事人可以向人民检察院提出申诉，但成都市教育局并未提出。成都市中级人民法院的(2004)成立行终字第22号行政裁定书下达后，一审法院除通过审判监督程序提出不同意见外，只能执行该产生法律效力的裁定，立案审理。在一审时成都市教育局代理人行政裁定书提出口头异议，实际上讲，这种口头异议没有任何实质意义，仅仅是一个面子问题。法律原理很简单，一审法院不得通过案件审理来推翻上级法院对于“案件立案受理”的程序裁定。3、成都市教育局在行政上诉状与二审庭审中再次提出这一问题，更是多余之举。道理同样十分简单，如果本案不属于行政诉讼受案范围，你针对的不应是一审判决，而是成都市中级人民法院的(2004)成立行终字第22号行政裁定书。从程序法上讲，当事人不能在一审过程中或向一审法院提出对二审行政裁定的异议。从法院内部体制与办案程序上讲，(2004)成立行终字第22号行政裁定书由中院立案庭作出，行政审判庭不可能对此作出否定。对于法院的裁决而言，只能起动审判监督程序，由审判监督庭经审理发现确有错误的作改判。
　　第三、依据行政诉讼受案范围的法律规定来分析本这一问题。

　　《行政诉讼法》
　　第二章 受案范围
　　第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
　　（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；
　　（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；
　　（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；
　　（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；
　　（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；
　　（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
　　（七）认为行政机关违法要求履行义务的；
　　（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
　　除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
　　第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

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