[ 肖佑良 ]——(2022-3-16) / 已阅1505次

关于《刑事审判参考》第1350号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人阎吉粤，男，1965年6月27日出生，无业。2016年8月24日因涉嫌介绍卖淫罪被逮捕。
沈阳市苏家屯区人民检察院以被告人阎吉粤犯介绍卖淫罪向苏家屯人民法院提起公诉。
被告人阎吉粤对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人认为，阎吉粤没有获利，主观恶性较小，且自愿认罪，应从轻处罚。
沈阳市苏家屯区人民法院经审理查明：2013年前后，被告人阎吉粤从网友处获得号码为471874702的QQ号码，将该QQ号码内的号码为193565141的QQ群改名为“暗夜王朝《总群》”，并充费保持QQ等级维持该群。阎吉粤作为群主经常在沈阳市苏家屯区十里河街道花卉市场通过电脑和手机登录、使用该QQ及QQ群，并通过询问“暗夜王朝《总群》”群内的嫖客和卖淫女，用自己的群主权限在有卖淫女证实的嫖过娼的男成员的名称前加上“护卫”“带刀”等头衔，在有嫖客证实的卖淫过的女成员的名称前加上“验”“安全”等头衔，以方便群内成员的卖淫嫖娼行为。
2016年6月5日，赵某某通过“暗夜王朝《总群》”联系上李某，当日21时许，李某在沈阳市铁西区芙蓉雅居小区107-19号楼101室与赵某某发生性交易；同年5月12日，毛某某通过“暗夜王朝《总群》”联系上李某，当日21时许，李某在沈阳市于洪区沈辽路长隆公寓15020号房间与毛某某发生性交易；同年5月12日，李某某通过“暗夜王朝《总群》”联系上李某，当日15时许，李某在沈阳市大东区东远国际大厦11楼2号房间与李某某发生性交易；同年6月8日，王某帮助羿某某通过“暗夜王朝《总群》”私聊联系上张某，当日13时许，羿某某在沈阳市铁西区兴工北街63-2号C2-7-2其租房处与张某发生性交易。
沈阳市苏家屯区人民法院认为，被告人阎吉粤建立网络群，为卖淫嫖娼者提供平台和信息，己构成介绍卖淫罪。检察机关指控被告人的犯罪成立。鉴于被告人没有获利，主观恶性较小，且自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人阎吉粤犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。
一审宣判后，被告人阎吉粤未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决己发生法律效力。
二、主要问题
（一）如何区分组织卖淫罪与介绍卖淫罪？
（二）既构成非法利用信息网络罪，又构成介绍卖淫罪的，如何定罪处罚？
三、裁判理由
本案涉及的是利用即时通讯软件腾讯“QQ”网络为卖淫、嫖娼人员建群并管理该群，为他人卖淫、嫖娼提供方便，群主并未收取费用，应如何定罪量刑的问题。对此，有两种不同观点。
第一种观点认为，被告人阎吉粤的行为构成组织卖淫罪与非法利用信息网络罪的竞合，应当以组织卖淫罪定罪处罚。理由是：被告人阎吉粤组建QQ群，为他人卖淫嫖娼提供了平台，作为群主，其经常使用、管理该群，并使用自己的群主权限在卖淫女和嫖客的成员的名称前加上一定的头衔，属于一种组织行为，且经过该群达成线下卖淫嫖娼交易有四起。
第二种观点认为，被告人阎吉粤的行为构成介绍卖淫罪与非法利用信息网络罪的竞合，应当以介绍卖淫罪定罪处罚。理由是：被告人阎吉粤只是利用QQ群实施了介绍卖淫行为，对卖淫嫖娼活动并未实施管理和控制。卖淫嫖娼者何时、在何地、如何卖淫嫖娼以及费用的支付等，均由卖淫嫖娼人员自主决定。阎吉粤并未从中牟取利益。因此，其对卖淫嫖娼活动仅起到介绍作用。
我们同意第二种意见，认为被告人阎吉粤的行为构成介绍卖淫罪与非法利用信息网络罪的竞合，应当以介绍卖淫罪定罪处罚。理由如下：
（一）被告人阎吉粤线上介绍他人卖淫嫖娼致他人线下达成卖淫嫖娼交易，但并未对卖淫嫖娼活动实施管理或者控制行为，应当认定为介绍卖淫罪
组织卖淫罪与介绍卖淫罪在行为特征上有重合之处。组织卖淫行为人往往将介绍卖淫行为作为组织卖淫的手段行为。组织卖淫的行为特征，一般是指行为人对卖淫人员进行一定的管理或者控制措施前提下，向他人宣伟、介绍、招揽卖淫嫖娼活动。介绍卖淫罪是指行为人在卖淫女和嫖客之间建立媒介关系，行为人对卖淫人员并无管理行为，仅在卖淫人员和嫖娼人员之间介绍、引见、撮合或者提供卖淫嫖娼信息，即进行牵线搭桥的行为，当然介绍人也经常从卖淫人员处收取一定的费用。
具体到本案，被告人阎吉粤虽然建立了QQ群，并管理和使用QQ群，但其并未对该群内的人员在卖淫活动中有组织即管理或者控制行为，仅实施了介绍行为。故不能简单地将阎吉粤管理和使用QQ群的行为认定为管理卖淫嫖娼的行为。其建立QQ群并对该群号码充费以维持该群对群成员进行标识行为的对象是QQ群而不是卖淫嫖娼活动。卖淫嫖娼者何时、在何地、如何卖淫嫖娼及费用的支付等，均由卖淫嫖娼人员自主决定，阎吉粤既不过问，更不管理和控制，而且阎吉粤并未从中牟取经济利益。因此，被告人阎吉粤利用互联网建群的方式介绍卖淫虽然与典型的介绍卖淫行为有所不同，但其行为符合介绍卖淫罪的构成要件。首先，阎吉粤有介绍卖淫的行为，阎吉粤从网友处取得QQ号码和该号码创建的QQ群后，明知该群内的成员主要为卖淫嫖娼人员，其充费维持该群的等级，为卖淫嫖娼人员提供相互联系的平台，并通过询问群内的嫖客和卖淫女，用自己的群主权限在卖淫女和嫖客互相证实的群成员网名前加头衔标识，以便于卖淫女和嫖客更为便捷地实施卖淫嫖娼行为，该行为即属于为卖淫人员和嫖客建立媒介、发布卖淫嫖娼信息进行明示的行为。虽然阎吉粤没有直接在卖淫女和嫖客之间牵线搭桥，但是其以上的行为相当于在特定的成员群体中向卖淫女和嫖客相互介绍身份，提供准确便捷的可选择的卖淫嫖娼人员信息和联系方式，该行为即属于介绍卖淫行为。其次，群成员根据其提供的卖淫女和嫖客信息，进行了多次卖淫嫖娼活动，符合《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第（二）项“介绍二人以上卖淫的”规定。虽然阎吉粤在实施以上行为的过程中未及收费就被查获，但该解释第八条第三款对此明确规定，介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。
（二）被告人阎吉粤的行为既构成非法利用信息网络罪，又构成介绍卖淫罪，应当以介绍卖淫罪定罪处罚
实践中，利用计算机网络发布招嫖信息公开介绍卖淫的情况比较常见，因此，对于利用信息网络发布招嫖信息，情节严重的行为，根据法律规定，可以按照非法利用信息网络罪来追究刑事责任。对于确实促成一定数量的卖淫嫖娼人员达成交易的，可以适用介绍卖淫罪追究刑事责任。因此，《涉卖淫刑案解释》第八条第二款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
本案中，阎吉粤的行为属于“设立实施违法活动通讯群组的行为”，但是其行为是否可以认定为“情节严重”？目前尚没有司法解释对《刑法》第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”的构成要件“情节严重”标准进行明确规定，可在司法实践中根据利用信息网络发布招嫖信息的传播面、所获得的收益、社会影响等方面综合确定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读》中认为：“关于‘情节严重’的具体认定，可以结合行为所发布信息的具体内容、数量、扩散范围，获取非法利益的数额、受害人的多少、造成的社会影响等因素结合考量。”我们赞同这一观点。理由有二：一是阎吉粤所建群的目的和功能是为群成员介绍、联系卖淫嫖娼，至案发时其己维护该群三年以上，群成员人数众多，其积极为群成员卖淫嫖娼相互识别、联系提供便利，在该区域内社会影响较大，仅在案发当月即查证有四人系通过该群联系卖淫嫖娼。二是阎吉粤的行为己构成介绍卖淫罪。判断非法利用信息网络行为是否构成“情节严重”，固然有许多相应的标准，但当该行为本身已经构成《刑法》规定的其他犯罪时，则从质上表明已经达到了“情节严重”的程度。本案中，阎吉粤在管理和使用QQ群时，实施了介绍卖淫的犯罪行为，性质是恶劣的。在作为非法利用信息网络的组成行为之一的介绍卖淫行为，已经达到了犯罪程度，如果还认定行为人非法利用信息网络行为不构成“情节严重”，我们认为是不符合法理逻辑的。因此，被告人阎吉粤的行为同时构成介绍卖淫罪和非法利用信息网络罪，属于竞合犯。但鉴于非法利用信息网络罪的法定刑幅度为三年以下有期徒刑，而介绍卖淫罪的法定刑幅度为五年以下有期徒刑（情节严重的，法定刑幅度为五年以上有期徒刑），两者相比较，介绍卖淫罪的处罚更重。因此，原审法院以介绍卖淫罪对阎吉粤定罪处罚是适当的。（以上摘自《刑事审判参考》第122集，有删节）
四、案例评析
西方教义学的所有理论学说，都是围绕着论证犯罪成立而诞生的。众所周知，任何案件中的行为，都是客观存在的。凡是客观存在的，都是客观事物。要认识客观事物，唯一途径，就是透过现象看本质。这是认识客观事物的普遍规律。更重要的是，只要是客观事物，定性必然是唯一的。不可能有两个定性都符合客观事物。然而，西方教义学是个异类，鼓吹通过论证方式认识客观事物。而且，同一案例，可以论证出多种结论。例如偶然防卫，教义学竟然论证出来五种定性意见，彼此共存，谁也不服谁。完全没有实践是检验真理唯一标准的概念。这种荒谬的定性模式，还是当今法学院教科书的主流，简直不可思议。
就本案阎吉粤行为性质而言，尽管没有直接实施组织卖淫的行为，即控制或者管理卖淫活动，也没有直接实施介绍卖淫的行为。但是，这个既不妨碍第一种观点认为成立组织卖淫罪，也不妨碍第二种观点认为成立介绍卖淫罪。原因在于教义学教导大家，犯罪可以论证出来。也就是说，没有犯罪的直接行为，可以论证出来犯罪的直接行为。裁判理由的重点就是论证出来介绍卖淫行为。
裁判理由中的论证过程是：首先，阎吉粤取得QQ号码和该号码创建的QQ群后，明知该群内的成员主要为卖淫嫖娼人员，其充费维持该群的等级，为卖淫嫖娼人员提供了相互联系的平台，并通过询问群内的嫖客和卖淫女，用自己的群主权限在卖淫女和嫖客互相证实的群成员网名前加头衔标识，以便于卖淫女和嫖客更为便捷地实施卖淫嫖娼行为，该行为即属于为卖淫人员和嫖客建立媒介、发布卖淫嫖娼信息进行明示的行为。虽然阎吉粤没有直接在卖淫女和嫖客之间牵线搭桥，但是其以上的行为相当于在特定的成员群体中间向卖淫女和嫖客相互介绍身份，提供准确便捷的可选择的卖淫嫖娼人员信息和联系方式，该行为即属于介绍卖淫行为。其次，群成员根据其提供的卖淫女和嫖客信息，进行了多次卖淫嫖娼活动，符合《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第（二）项“介绍二人以上卖淫的”规定。
从论证过程看，阎吉粤主要行为有：一是明知群内成员主要为卖淫嫖娼人员，仍然充费维持群等级，提供平台便捷群内成员相互联系；二是利用群主权限，标识了群内成员的身份，即卖淫女与嫖客。显然，阎吉粤的行为，充其量是为群内成员卖淫嫖娼活动提供了便捷联系的平台，在群内发布了谁是卖淫女、谁是嫖客的信息。至于实际卖淫嫖娼活动，谁找了谁，什么时间，什么地点，收费标准等，阎吉粤都没有介入其中，并不知情。所谓阎吉粤的标识行为“相当于在特定的成员群体中间向卖淫女和嫖客相互介绍身份”，这个推理并不成立。因为群内成员的头衔标识，是表示谁卖过淫、谁嫖过娼的信息，属于在群内发布信息行为。将群内发布信息的行为，想像为介绍卖淫行为，属于主观臆测，与案件事实不符。证据显示，查实的四起卖淫嫖娼活动，阎吉粤其实都没有介入其中，介绍卖淫无从谈起。
阎吉粤获得、管理、利用主要成员为卖淫嫖娼人员的QQ群平台，在群内发布谁卖过淫谁嫖过娼的信息，为QQ群内成员的卖淫嫖娼活动提供便利，时间长达三年以上，情节严重，其行为符合《刑法》第二百八十七条之一第一款第（一）、（三）项，构成非法利用信息网络罪。原审法院对阎吉粤以介绍卖淫罪定罪处罚，与事实不符，定性错误。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良