[ 肖佑良 ]——(2022-3-1) / 已阅1959次

关于《刑事审判参考》第1342号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人黄钰，女，汉族，1985年3月22日出生。2012年2月21日被取保候审。
吉林省长春市朝阳区人民检察院以被告人犯诈骗罪向长春市朝阳区人民法院提起公诉。
被告人黄钰否认犯罪，辩称其欲使用被害人杨超给的钱去购买车辆时，发现数额不足以买车，就准备还钱给被害人杨超，但杨起说不用，故还款未成。其辩护人提出，黄钰主观上没有占有故意，客观上实施了还款行为，故黄钰无罪。
经审理查明：2010年7月，被害人杨超通过被告人黄钰的父亲与黄钰结识。同年10月至2011年8月，黄钰以能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后三次从杨超处骗取73.5万元。后杨超向黄钰借款7万元。2012年2月3日，黄钰让杨超到其家取走其余66.5万元，杨超因该款只有本金为由拒绝收取。同月15日，杨超向公安机关报案。同月21日，黄钰在家中被抓获。
长春市朝阳区人民法院认为，被告人黄钰以非法占有为目的，使用欺骗手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。但被告人黄钰能积极返还被害人钱款，依法可从轻处罚。依照《刑法》第二百六十六条之规定，判处黄钰有期徒刑十年，并处罚金六十六万五千元。
宣判后，被告人黄钰不服，提出上诉。黄钰称，案发前，其多次主动向杨超提出返款，且其有能力返款，未能返款责任在杨超；其没有通过虚构事实或者隐瞒真相达到非法占有杨超财物的目的，其行为不构成诈骗罪；一审采信的证据存在瑕疵。其辩护人提出，黄钰的行为不构成诈骗罪。
长春市中级人民法院经审理认为，上诉人黄钰以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。论罪应当判处十年有期徒刑以上刑罚，鉴于黄钰案发前有积极返款的意愿，因客观原因未能返还，案发后将诈骗款全部返还被害人，积极消除、减轻犯罪的实际危害，可对其在法定刑以下处以刑罚，且没有再犯罪的危险，对其可以判处缓刑。原审判决定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第35号刑事判决；二、上诉人黄钰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、依法报请最高人民法院核准。
吉林省高级人民法院经复核认为，被告人黄钰以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于案发前黄钰有积极返款的意愿，案发后将诈骗款全部返还给被害人，积极减轻犯罪的实际危害，可对其在法定刑以下处以刑罚，且没有再犯罪的危险，对其可判处缓刑。据此，同意长春市中级人民法院判决，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审判决认定被告人黄钰犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足。据此，裁定如下：
一、不核准吉林省长春市中级人民法院（2031）长刑终字第170号刑事判决。
二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长刑终字第170号刑事判决和长春市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第35号刑事判决。
三、发回长春市朝阳区人民法院重新审判。
长春市朝阳区人民法院经重新审理查明：2010年7月，被害人杨超在吉林省长春市朝阳区安达街英海小区做墙体保温，认识了被告人黄钰的父亲，后通过黄钰的父亲认识了黄钰。2010年10月至2011年8月，黄钰以能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后3次从杨超手中骗取73.5万元。后杨超向黄钰借款7万元，其余66.5万元黄钰于2012年2月3日让杨超去她家取钱，杨超来到黄钰家，当听到黄钰只给本金66.5万元，杨超拒绝收取。2012年2月15日杨超向长春市公安局朝阳区分局报案，2012年2月21日黄钰在其家中被抓获。
长春市朝阳区人民法院认为，被告人黄钰虽然占用了被害人杨超购车款66.5万元，但杨超从没有向黄钰主张要回此款，并且黄钰要求将购车款66.5万元还给杨超，由于杨超拒绝接受，黄钰才未将购车款返给杨超，说明黄钰并不是以非法占有为目的；相关证据证明案发前，在杨超尚未发觉被骗，也未向黄钰催款的情况下，黄钰主动找杨超提出还款要求，且黄钰在同期有还款能力。因此，黄钰的行为不构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄钰犯诈骗罪不予支持。被告人黄钰及其辩护人的辩解、辩护意见，予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人黄钰无罪。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决己发生法律效力。
二、主要问题
如何把握诈骗罪与民事诈骗的界限？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对于被告人黄钰是否构成诈骗罪，存在两种不同观点：第一种观点认为，现有证据证实黄钰有诈骗行为，虽有还款意愿，但是一种畏罪表现，且事实上的还款行为发生在公安立案之后，其行为己构成诈骗罪。第二种观点认为，在案证据证实黄钰虚构了能够买到便宜考斯特车和用购买的考斯特车向银行贷款300万借给杨超这两个事实，从而实际占用了杨超的66.5万元人民币，但在案发前黄钰多次找杨超、杨超母亲，提出还款，遭到拒绝，且黄钰的银行账户有余款70余万元，有还款能力，故黄钰主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
我们同意第二种观点。理由如下：
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可见，诈骗罪的构成要件要求行为人不但在客观方面采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物，在主观方面还必须表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。而民事欺诈，行为人取得对方当事人的财物，也采用了欺骗的方法，例如，编造虚假的理由、占用财物后找理由拖欠不还，等等。但是，民事欺诈，由于其不具有非法占有的目的，因而从其本质上来讲，仍然属于民事纠纷的性质，而不属于诈骗犯罪。民事欺诈与刑事诈骗，在客观上，行为人都实施了占有他人财物的行为。但是，客观上的占有，与行为人主观上是否具有非法占有目的，并不具有必然的对应关系。不能从客观上存在占有的事实直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。
如何判断行为人是否具有非法占有的目的？最典型的诈骗案件是针对陌生人的诈骗。在这类案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的的判断，在实践中不会产生争议。但是，在熟人之间，判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。我们认为，主要可以从两个方面进行判断：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为。行为人取得财物后即携款（物）逃匿，躲避被害人催债；或者将财物转移、隐匿，拒不返还；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响通过民事途径救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。
本案中，现有证据足以证实被告人黄钰虚构事实从被害人杨超处骗取73.5万元，构成了民事欺诈。首先，黄钰虚构了能够买到便宜考斯特车（用于南航长春机场办理接送员工、滞留旅客的车辆运营挣钱）和用购买的考斯特车向银行办理300万贷款借给被害人杨超两个事实。杨超提供的录音资料证明，2012年1月27日，杨超与黄钰通话中提及：（1）“咱”的车春节外包了，一天300元。此节印证了杨超陈述黄钰告诉其车己买到，春节期间外包的情节；（2）黄钰自称被坑了，并称要追着朋友办理土地分割及其他事项，然后就把钱拿回来。这与杨超陈述，黄钰说她用杨超的2辆考斯特和黄钰的8辆考斯特办理300万贷款给杨超用，并称贷款下来了，与朋友先压几套房，房卖出去后再给杨超300万元，但后来又说房不卖了，朋友再用房子抵押把300万元拿回来的情节相印证。黄钰对该录音的真实性予以确认。而客观事实是黄钰从未购买考斯特车运营，也无办理贷款一事。其次，杨超共给付黄钰73.5万元。杨超和黄钰均证明杨超在2010年10月26日和11月3日向黄钰账户汇款64万元，让黄钰帮助购买2辆便宜考斯特车，并由黄钰负责用于南航长春机场办理接送员工和滞留旅客车辆运营事宜；2011年7月杨超又给付黄钰现金9.5万元用于上述车辆落籍。此节还有银行账户明细、证人证言等佐证。
但是，本案证据不足以证实被告人黄钰具有非法占有该款项不予以归还之目的，反而证明黄钰有归还的意愿：（1）案发前，黄钰主动反复要求还款。被害人杨超提供的录音资料证明，2012年1月27日，其与黄钰通话中，黄钰就提及将在同年2月6日还钱给杨超一事。杨超和黄钰分别提供的录音资料都证明2012年2月3日，黄钰将杨超叫至其家中反复要求还款66.5万元，在杨超拒绝后，追下楼提出一共还75万元，但杨超坚决拒绝并离开。黄钰提供的录音资料还证明，2012年2月6日，黄钰再次要求还款，杨超以死相威胁，称没法跟母亲交代；2月7日，黄钰与父亲及律师找杨超母亲谈与杨超之间发生的事。黄钰父亲和律师均证明，当时黄钰要还款给杨超母亲，双方约定次日到银行办理，与黄钰供述一致，杨超母亲虽未承认但亦未否认。银行账户明细证实，同期黄钰账户有70余万元，有还款能力。（2）黄钰提出还款前，杨超尚未发现被骗，也从未催要还款。杨超的陈述和黄钰的供述在此情节上是一致的。杨超陈述其在2012年2月3日应黄钰要求去取钱款，以为是取贷款的300万元，发现黄钰是要还本金66.2万元后，以为黄钰在赚钱后要甩掉其从而拒绝。黄钰仅在第一次供述中供认欺骗杨超，但未供认要非法占有杨超的钱，仅供称“我找杨超借钱，他不会借给我，他跟我不熟，我只有骗他说和他做生意，才能让他把钱给我用。我骗他是为了用他钱自己做点什么”。“我把杨超的钱花了还不上，时间长了怕杨超知道我骗他，2012年2月3日就给杨超打电话说还他钱……”（3）黄钰未能在案发前实际还款与被害人拒收和不配合有关。杨超和黄钰提供的录音资料都证实黄钰反复要求还款，杨超拒绝只收本金，并以死相威胁。2012年2月7日，黄钰向杨超母亲提出还款，并约好次日一起到银行办理，但次日杨超母亲未赴约，并报案。（4）案发后，黄钰于2012年4月15日向杨超账户汇款66.5万元。
综上所述，被告人黄钰虽然编造谎言，反而有大量证据证明杨超尚未发现被骗之前，黄钰就提出了还款要求，且其有还款能力。故本案本质上属于民间借贷纠纷，构成民事欺诈，而非诈骗罪。原审法院重审后宣告黄钰无罪是正确的。（以上转自《刑事审判参考》122集）
四、案例评析
法律是对客观行为本质属性的描述，以此区别于其他客观行为。法条描述的是客观行为，也是客观事物。法条源自于案例，法条是实践的产物。先有案例，后有法条。法条的内涵，就是现实问题及处理问题的方法。追求法治，其就是追求刚性之治，把处理问题的理性方法法律化、固定化，相同问题，相同处理，排斥个人情感的影响。
教义学虽然高举法治、罪刑法定的旗帜，然而了解教义学的人非常清楚，所谓的罪刑法定，所谓的法治，实际上就是谁的话语权大，谁就代表罪刑法定，谁的权力大，谁就代表法冶。教义学这种恶劣的秉性，本来是应该遭人唾弃的。但是由于教义学的洗脑术忽悠术的确太厉害了，法学院的学子们四年下来，大脑被反复洗脑了N遍，尤其是法学研究生、博士生，好多人被教义学的虚拟理论牢牢控制了，出现“一入法门深似海，从此痴迷不由人”的幻觉，对教义学顶礼膜拜。书店和图书馆，教义学的著作泛滥成灾。其中，没有办过任何案件的人，出版的论文和书籍通常是最多最长的。这充分说明，所谓的法学论文与著作，实际就是些从其他人那里摘抄+自己主观臆测的东西。除了自娱自乐，没有实际价值。没有办案实践，不可能有经验。没有经验，就不可能有理论。理论唯一来源就是实践。然而，偏偏就有些人，一个案子都没有办过，也能出版教义学理论的“鸿篇巨著”，堪称天下奇闻。
《刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的。法条描述非常清楚，骗取公私财物，数额较大的，就是诈骗罪。法条是客观行为。所有的法条，都是主客观统一的，包括非法占有的目的。这就意味着，主观方面，完全取决于客观行为。只要确定了客观方面，主观方面随之确定。独立的主观判断，不仅是多余的，而且是不可能取得证据予以证明的。这是所有法律行为的共同特征。因此，判断行为人是否具有非法占有目的时，必须着眼于行为时的客观行为。就诈骗行为而言，行为人是不是具有非法占有的目的，只要虚构事实、隐瞒真相骗取财物的，就具有非法占有的目的。这个不难理解，如果行为人不虚构事实、隐瞒真相，就不会取得被害人的财物。显然，这种骗取就是非法占有，虚构事实、隐瞒真相就是以非法占有为目的的。
本案例黄钰的无罪判决，问题就出在教义学理论的误导，主客观方面被人为地分开进行判断，即单独判断主观方面，单独判断客观方面。判断主观方面，判断是否具有非法占有的目的，必须限制在实施客观行为的时间段上进行。这是主客观统一的必然要求。然而，在裁判理由中，判断黄钰是不是具有非法占有目的时，不是着眼于客观行为实施的时间段，即2010年10月26日至11月3日（杨黄钰骗取杨超64万），还有2011年7月（黄钰以所购车辆落籍为名，再次骗取杨超9.5万元），而是着眼于客观行为实施之后，黄钰开始害怕事情败露的2012年2月3日及之后的时间段。在这个时间段内，黄钰的确有多次要求归还款项的言行（因担心诈骗罪行败露），进而否定了黄钰具非法占有的目的，得出本案本质上属于民间借贷纠纷的结论。这里教义学实际是玩了个“嫁接术”的小把戏，也就是把2012年2月3日及之后的主观方面与先前的虚构事实、隐瞒真相的客观方面，人为地嫁接起来，进而得出诈骗罪不能成立，双方是民间借贷纠纷的结论。这种“嫁接术”直接违反了主客观统一原则。法条都是主客观统一的，主客观统一是罪刑法定原则的具体表现。由于黄钰与杨超双方认识不久，并不熟悉，从未谈过还本付息，杨超不可能无缘无故把70多万元借贷给黄钰使用。况且，黄钰第一次供述讲得很清楚：“我找杨超借钱，他不会借给我，他跟我不熟，我只有骗他说和他做生意，才能让他把钱给我用。我骗他是为了用他钱自己做点什么”。“我把杨超的钱花了还不上，时间长了怕杨超知道我骗他，2012年2月3日 就给杨超打电话说还他钱……”。显然，黄钰的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，一审法院的判决和量刑是正确的。二审法院和吉林省高级法院虽然改变了量刑，至少定性是准确的。可惜，最高人民法院又被教义学忽悠了，判断失误。而且，类似的错案，实务部门时有发生，裁判理由与本案如出一辙。
假如黄钰案发时无钱可还，构成诈骗罪肯定无异议，那为什么一年四个月后案发时有钱偿还，就不构成诈骗罪了呢？罪与非罪，难道取决于事后有没有归还被骗钱款的能力吗？这显然是荒谬的。还有，所谓能够通过民事途径救济的，就应该排除在诈骗犯罪之外的观点，也是经不起推敲的。难道被害人提起民事诉讼，就能保证被骗款项追得回来么？显然，这种理由也是站不住脚的。

作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良