[ 赵秉志 ]——(2001-2-12) / 已阅41326次

　　勿庸置疑，中国1997年新刑法典第20条第3款关于对暴力犯罪实施防卫致不法侵害人伤亡不属于防卫过当的立法宗旨是积极的，是为了大力强化正当防卫。但是，科学而合理的正当防卫立法，既要有利于强化正当防卫，以充分保护公民的利益和鼓励公民勇于打击违法犯罪，又要防止防卫人滥用防卫权而侵犯其他公民的合法权益，这两个方面均为刑法保障人权的应有之义。由此观之，即使实施暴力犯罪者，法律也不应一概放弃对其一切权利的保护而任由或鼓励其他公民剥夺之。中国1997年新刑法典中前述的暴力犯罪可以行使几乎是无限防卫权的滥用，这也是一个应当正视的事实。因此，上述正当防卫之立法需要在认真研究的基础上进行必要的改进，以充分而正确地发挥正当防卫制度应有之功效，避免弊端，全面地维护公民（包括不法侵害人）的合法权益。
　　其四，应当进一步限制和减少死刑。
　　在需要保留死刑的国家，死刑的立法与司法情况当然是其刑法之人权保障的一个重要标志。中国1997年新刑法典已经在限制和减少死刑方面作出了积极的努力，这无疑是应当肯定的。但是，笔者和中国刑法界的很多人一样，都认为中国现阶段的死刑立法还是偏多，核准程序也不完善。认为中国立法机关应当站在引导社会向文明、现代化道路发展的高度，深入调查研究中国的司法实务并参与借鉴外国立法例，对中国现行刑法中的死刑进行认真的甄别和考量，进一步限制和削减死刑，将死刑限制在非用不可、合乎法理情理的极其严重的犯罪上，并依据刑法、刑事诉讼法和总结多年来的经验教训严格死刑的核准程序，最好坚持依法由最高人民法院统一行使死刑案件的核准权，从而使中国刑法中的刑罚更加科学、文明、合理和人道。
　　其五，应当确立符合现代法治精神的保安处分制度。
　　保安处分作为刑罚之外的一种辅助性的刑事制裁方法，因其具有不但同犯罪现象作斗争而且更注意消除犯罪原因的积极功效，因而为现代各国在刑事法治体系所普遍采用。中国存在散见于刑法、治安法、行政法等法律中不够系统完整的保安处分之内容，而且在保安处分之适用上主要由公安（警察）机关决定而缺乏必要的诉讼程序与法治监督机制。因而保安处分尤其是其中具有剥夺人身自由性质的劳动教养制度被认为有违现代法治之精神和人权保障之要求。在中国1997年新刑法典的修订过程中，曾就保安处分是否应纳入刑法典总则设立专章而进行过热烈的讨论，中国最高人民法院和最高人民检察院均曾主张在刑法典中设立保安处分专章。（注：参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》下卷，中国人民公安大学出版社1998年版，第2409-2410页、第2598-2600页。）后因保安处分纳入刑法典的问题较为复杂且需要具备充分的条件，而新刑法典需要通过的时间又比较急迫，中国1997年新刑法典中因而并未增设保安处分专章。但从建立现代法治和充分保障人权的长远需要看，保安处分的实体和程序问题均应尽快创造条件在立法上解决。解决的方案可以有多种，其中最理想、最完备的，笔者认为还是应当在刑法典中设立保安处分专章，并在刑事诉讼法中予以程序上的配合；此外，若认为纳入刑法典、刑事诉讼法典有所不便，创制单行的保安处分法也不失为一种可以研究和考虑采纳的方案。总之，不管立法形式如何，解决保安处分实体的妥当合理及其程序上的正当性，恐怕应当成为中国立法机关在1997年修订刑法典后在刑事法治领域所要考虑完成的一项重大课题和艰巨的任务。
　　其六，适当调整刑法典分则体系以突出刑法对公民权益的重点保护。
　　如果把90年代修订和颁布的《法国刑法典》、《澳门刑法典》和《俄罗斯刑法典》的分则体系作一比较，我们不难发现，此三部刑法典均有一个共同的特点：这就是在分则中把侵犯公民人身权利方面的犯罪置于首要位置——《法国刑法典》第二卷乃是分则的开始，而该卷所规定的犯罪便是“侵犯人身之重罪、轻罪”，（注：参见罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第48-102页。）《澳门刑法典》第二卷亦为分则，其第一篇便是“侵犯人身罪”，（注：参见《澳门刑法典》，中国政法大学出版社1997年版，第52-73页。）《俄罗斯联邦刑法典》也把“侵犯人身犯罪”作为其分则第一篇（注：参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第52-77页。）。我们认为，前述三部刑法典分别均将侵犯公民人身权利方面的犯罪列为分则之首，这绝不是偶然的巧合。从欧陆各国刑事立法传统来看，刑法分则各类犯罪排列顺序大体习惯按照“由重到轻”的顺序排列，即分则第一篇（或章）之罪通常被认为是社会危害性最大的犯罪。自从1810年《法国刑法典》在分则第一篇第一章规定“妨害国家安全之重、轻罪”（注：参见《各国刑法汇编》下册，台湾“司法行政部”1980年印行，第1160页。）以来，各国刑法典便纷纷模仿这种立法上的编排体例。这种分则体系的编排反映了一种重视国家权益而轻视公民个人权益的法律价值观念。冷战结束以来，随着世界和平发展大格局的形成，人权越来越成为世界关注的焦点。前列三部刑法典一反过去把侵犯国家或地区的犯罪置于刑法分则之首的传统模式，而将侵犯公民人身权利方面的犯罪置于刑法分则的首要位置，“这种分则体系结构的变更，标志着人类社会在其历史进程中，法律价值观由重视国家（地区）权益到注重个人权益的重大历史性转变，它彻底及有建设性地脱离传统之制度，籍此肯定了人之尊严为此刑事制度之根本价值。”（注：见谢望原：《论澳门〈刑法典〉之特色》，载《文史哲》1996年第6期。）
　　中国1979年刑法典分则中，侵犯公民人身权利的犯罪排列在第四章，前三章依次是反革命罪、危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪，这反映了当时的立法观念与立法水平，无可厚非。在中国1997年新刑法典的修订过程中，刑法学界也曾提出过应当将侵犯公民人身权利的犯罪适当前置乃至放在首章的建议，但新刑法典未予采纳，侵犯公民人身权利的犯罪依然置于刑法分则第四章，第三章依次是危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪。笔者认为，把侵犯公民人身权利的犯罪之位置适当前置，既是为了强化和突出刑法对公民基本权益的重点保护，也是有充分的立法根据的。因为中国1982年宪法中，第一章总纲之后，第二章便是公民的基本权利。因此，建议国家立法机关在适当的时机调整刑法典分则的体系，可以考虑把侵犯公民人身权利的犯罪置于首章，至少可以置于现行刑法典分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪章之前。因为一个国家社会的主体与基础是公民，公民基本权利的法律保护的重要性当然应当居于国家对经济秩序的维护之上。
　　最后，应当充分肯定，中国1997年的新刑法典在刑法改革中已经较多地关注了刑法的人权保障并在此方面取得了显著的进步，这是中国依法治国方略在刑事法治方面的重大进展，其付诸实施必将有力地促进中国人权的法律保障和中国社会的文明进步！同时，我们相信中国现行刑法在人权保障方面尚存在的缺陷与不足，也必将随着中国社会的发展进步与刑事法治的继续改革，而逐步得到弥补与完善

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