[ 曹诗权 ]——(2000-9-27) / 已阅25918次

把握民法典的“混合法”特色，并不是要回到中国古代诸法合体的历史窠臼，而是要求从外延上兼顾民事法律渊源的多样性，使成文法和判例法及其他法律渊源并生共存，相得益彰，从内涵上摆脱追求所谓的纯私法化的民事实体法，注意公法与私法、实体法与程序法、民事法与行政法等各种必要规范内容在一个法典中的恰当合理的配置，但又使民法典在总体上不丧失其私法、实体法、民事法等应有固有之物质。
四、结语

综上所述，对中国传统文化应成为中国民法法典化基础的认识和中国传统文化对中国民法典制定的影响之反思，其意图是明确的，立法者不能不正视和尊重立法的社会基础，照应到国情、国史和国民长期形成的固有观念和思维方式，对传统文化全盘地带入现代社会或全盘地抛弃都是不妥当的。剔除糟粕、保留精华的原则，亦同样对本国法文化的取舍具指导作用。

另一方面，我们如果再站得高一些，就会更充分地认识到，历史发展有阶段性和差异性，社会形态也会因此有所不同，这固然是必然的。但是，人类生活的某些方面尤其是经济生活及其所确立的法律文化，又确实有着某些一般规律可循。而这些规律从很大程度上反映了世界各民族法律文化共同的结晶，即不论是东方、西方甚至那些现在仍被称之为野蛮民族的人群中，其法律都是发展着的。发展就一定意味着有某些共同的规律，这些规律超民族、超宗教、超地域或超时序地存在着，如向善、自由、公平、效率、和谐等等价值如何实现。这些并非西方法律的专利和天生在西方的土壤中，也不是仅东方人所固有美德的升华。应该说，这是全人类在创造法律、改革法律时不断共同思考的问题，是人类的共同法律理性的追求，或者说是世界各民族法律文化长期借鉴、吸纳和融和的结果。(45)这些规律和由此而生的法律规则应当也可以成为任何时代和任何社会法律的基本素材或法律之基本成份，立法者自不能随心所欲地取舍，否则，规律的惩罚会是无情的。

当然，共同的经济生活规律和共同的法律文化规律，不会立即造就整齐划一的各国完全相同的法律。因为，一方面，各国传统文化基础带有各自能推动社会发展进步的特色，已为各国国民所自然接受。另一方面，反映在许多方面的规律性的东西，并非在每个国家、每个时期均可数者兼得，所以，各国也必然会视自己民族的特点和接受的水平程度选择实现共同规律的方式，解决问题时有所侧重，最终便形成了各国法律文化的特色。世界近现代民法史的发展演进，都充分地证实了这一点。

简言之，民法以商品经济为基础，其调整对象主要是商品关系，而中国传统文化落后保守的一面从根本上阻碍了商品经济的产生与发展，并把民法也基本扼杀在摇篮之中。所以，从一定意义上看传统文化的主流不利于民法典的制定，过多地强调不同法律文化的相异之处，只会束缚自己的手脚，束缚民族文化在现代的大发展。生活中常会出现这样的情况：现实变了，观念却还是旧的；新的存在没有马上带来新的意识，旧观念还在指导着新实践。这种观念与现实相脱节的情形也存在于今天中国的法制建设领域。在民法典的制定中，我们应对传统文化中阻碍民法发展的观念进行更新，更换成符合市场经济法律机制的法律观念，保留优良的民族特性，同时去尽力追求世界各民族的人民都在共同追求的法律理性的要求，从而避免在民法法典化的进程中出现旧的保守封闭的观念与现代化文明之现实衔接不够甚至完全脱节的尴尬局面。

*曹诗权为中南政法学院教授；陈小君为该院教授；高飞为该院教师。
①转引自杨振山等主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第47页。
②梁治平：《法辨》，贵州人民出版社1992年版，第4页。
③孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1994年版，第6页。
④华夏：《近代日本法的启示》，《比较法研究》1990年第4期。
⑤参阅严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1989年版，第169页。
⑥参阅朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第149页。
⑦参阅(德)K·茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第166页。
⑧同上书，第263页。
⑨刘广安：《传统习惯对清末民事立法的影响》，《比较法研究》1996年第1期，第107页。
⑩李贵连：《沈家本年谱长编》，成文出版社1992年版，第218页以下。
⑾梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第374页。
⑿《邓小平文选》第3卷，第2页。
⒀(日)川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1994年版，第137页以下。
⒁前引(2)，梁治平书，第56页。
⒂刘广安：《传统习惯对清末民事立法的影响》，《比较法研究》1996年第1期。
⒃武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第64页。
⒄前引(2)，梁治平书，第136页。
⒅参阅张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第97页。
⒆《论语·里仁》
⒇《孟子·梁惠王上》
(21)参阅费孝通：《乡土中国》，三联书店1986年版，第4页以下。
(22)参阅范忠信：《贱讼：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》，《比较法研究》1989年第2期。
(23)参阅叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第30页。
(24)前引(2)，梁治平书，第30页。
(25)前引(18)，张中秋书，第97页。
(26)李明华：《时代演进与价值选择》，陕西人民出版社1992年版，第114页。
(27)《春秋繁露·顺命》
(28)朱汉民：《圣王理想的幻灭》，吉林教育出版社1990年版，第18页。
(29)《春秋繁露·尧舜不擅移汤武不传杀》
(30)参阅赵晓耕：《宋代法制研究》，中国政法大学出版社1994年版，第39页。
(31)(32)(33)前引(16)，武树臣书，第737页、第749页、第65页以下。
(34)(35)参阅梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第229页以下。
(36)梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第38页。
(37)前引(11)，梁慧星主编书，第52页以下。
(38)史尚宽：《民法总论》，第300页。
(39)黄茂荣：《民法总则》，第539页。
(40)前引(2)，梁治平书，第155页。

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