[ 秦凤伟 ]——(2004-12-2) / 已阅27786次

质权人所享有的权利一般应包括：
第一，优先受偿权。债权人可就出质之不动产收益权的价值优先受偿，这是质权人最重要的权利。这种优先受偿权一般体现在质权人得就出质的不动产收益权的价值优先于出质人的未有担保的其他债权人受清偿。但是问题在于当同一不动产收益权上设定数个质押担保时优先设立的质权人是否享有就出质之不动产收益权优先于后设立的质权人受清偿。从理论上讲，质权以交付占有为设立要件，这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性。但不动产收益权质押所涉及的不动产大都是诸如高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目，所需资金数额特别巨大，少则几千万，多则十几亿、几十亿甚至成百上千亿，单靠某家银行实难承担如此巨额的资金借贷数额，这就使得以不动产收益权为出质标的，多家银行共同出资兴建高速公路、污水处理厂等不动产成为可能。在此情况下各家银行的债权究竟如何实现？按先后顺序受偿，还是同时按比例受偿？梁慧星教授认为，在一个标的物上设定两个以上不动产物权，依其纳入不动产登记薄的时间先后享有顺位。顺位依登记的时间确定，优先顺位的权利优先实现1。倘若依此原理，问题便产生了：假设现有两家银行A、B都以高速公路收费权为质押担保各出资5亿元兴建高速公路，A先于B办理质押登记。依梁先生的观点，A当然享有优先于B以高速公路收费权受偿。B就只能坐等A受偿完毕后自己的债权方能受偿。很显然这从情理上是行不通的，也不利于保护B的合法债权。因此，笔者建议当同一不动产收益权上设定数个质权时，可考虑将收费基本结算账户设立在质权人之外的银行，进入还款期后，各个质权人按贷款资金的比例同时受偿，不宜提倡按登记先后顺序实现质权。
第二，质权保全权。质权保全权是指质物有败坏之虞，或其价值有明显减少之可能，足以害及质权人的权利时得处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物（阎天怀，1999）。但在不动产收益权质押中质权的保全方式为：请求政府机关改善质物管理以增加不动产的收益或代为行使收费权以控制账户内资金流出直至贷款本息偿还完毕或者要求政府另行提供担保。对不动产收益权质押而言，因不动产收益权受高速公路上的行驶车辆数、污水处理的受益居民数影响甚大，具有很大的不稳定性，因此允许质权人享有质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。依照《担保法》第70条的规定，不动产收益权质押中质权人行使质权保全权，须满足以下条件：1、不动产收益权的价值有明显减少的可能，该可能性是一种现实可能性，而非质权人的主观臆测；2、不动产收益权价值减少足以害及所担保的债权的实现。如果不动产收益权的价值虽有明显减少之可能，甚至已变为现实，但其价值尚足以担保债权时，质权人就不能行使质权保全权；3、在满足上述两项条件时，质权人应通知出质人，以征求意见，并可要求另行提供担保。在出质人拒绝时，质权人方可行使保全措施。
第三，转质权。所谓转质，是指质权人在债权存续中，为了对自己的债务提供担保而将质物移转占有给第三人，从而在该质物上设定新的质权的法律行为（王利明，1998）。这一法律行为基于两个债权债务关系而形成了同一质物上的两个质权并存，从而产生出出质人、质权人、转质权人三方主体的权利互动关系。依据质权人转质权的权利来源的不同，转质可分为两类：一类为承诺转质，即质权人经出质人同意为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己有优先效力的新质权；另一类为责任转质，即质权人于质权有效存续期间，不经出质人同意，而是依据法律的授权规范以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权（曹诗权，1998）。
查阅大陆法系几个有代表性的民法典，关于上述两类转质的态度可概括为四种模式：一是以瑞士为代表，确认承诺转质，否定责任转质。其民法典第887条规定：“质权人经出质人同意后得将质物转质。”二是以日本为代表，既允许责任转质，也确认承诺转质。其民法典第348条规定：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任转质质物，于此情形，对因不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦负责。”对承诺转质，其民法典以有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认，即质权人经出质人同意，可以占有之质物为自己的债务设定担保。三是以中国台湾地区为代表，立法上仅明文规定责任转质即“质权人于质权存续中，得以自己之责任将质物转质于第三人，其因转质所受的不可抗力之损害，亦应负责”。四是以法国、德国为代表，在法典上对两类转质均消极地不置可否，委于学说则多持赞成态度（曹诗权，1998）。相比之下，中国《担保法》等民事法律规范对转质问题根本未加以规定，这不能不说是中国担保立法的一大遗憾。尽管《担保法》对转质未作规定，是否就可以得出在不动产收益权质押中质权人不享有转质权的结论呢？答案当然是否定的。笔者认为，在不动产收益权质押中，赋予质权人以转质权，一方面有利于解决质权人投入大笔资金兴建不动产后自有资金的不足，另一方面也有利于银行利用转质权开展其他信贷业务，实现银行资产的保值增殖与银行利润的最大化。更何况“法无明文规定不禁止”为民法的一项重要原则，只要当事人所实施的法律行为不违反社会公序良俗，虽无法律规定亦应受到法律的保护。至于采用何种转质方式，则由当事人在质押合同中自行约定。
第四，物上代位权。因不动产收益权质押中的不动产毁损、灭失或者其他原因得有赔偿金或代替物（如前面笔者建议设立的风险基金、政府保证金等）时，质权及于该赔偿金或代替物，质权人得就该赔偿金或代替物优先受偿。
第五，质权受侵害时的救济权。在不动产收益权质押中，质权受到出质人或者第三人侵害时，质权人有获得救济的权利。对此，中国《担保法》未作明文规定。但质权属于担保物权之一种，可依据民法关于物权保护之规定行使救济权。
再看一下质权人所负的义务。依照中国《担保法》之规定，质权人所负的义务主要是指质权实现后，质权人负有返还清偿债权的剩余款项给出质人的义务。这个问题比较简单，在此不复赘述。
（四）不动产收益权质押对出质人的效力
出质人以其拥有的不动产收益权出质后，该不动产收益权作为债权之担保物，在其上设有担保物权，出质人的某些权利因此受到限制，但出质人仍是不动产收益权的拥有者，其地位并未发生变化，故而出质人就出质之不动产收益权仍享有以下权利：1、不动产之收益权。这里主要是指行使收费权。2、余额返还请求权。质权人质权实现后，收费账户内的资金在清偿债权后仍有余额的，出质人有权要求质权人返还。出质人的义务，在不动产收益权质押期间，主要是非取得质权人同意，不得转让出质的不动产收益权，不得在不动产收益权上另行设定质押担保。
七、结语
我们从具体的、总体的和价值的诸多层面上，对不动产收益权质押进行了比较系统的研究，并且通过与其他权利质押乃至其他国家相关法律规定之比较，认识到在不动产收益权质押的一系列基本的重大问题上，中国的法律尚未有明确而有力的回答，尚处于准用其他法律的无法可依的状态之中。
这种无法可依的状态有着深刻的社会和历史背景。一方面，在中国固有法律中，诸法合体、民刑不分，虽然存在调整各种民事关系的实质意义上的民法规范，但在法律意识、法律传统上并未形成作为独立部门法的概念，在法律制度上更未建立起有机的民法制度体系。甚至“民法”一词亦为舶来品。至于作为民法之重要组成部分的《担保法》更是移植继受于法国、德国等欧洲大陆法系国家，而法律移植又有一个与中国本土法律资源逐步适应、融合的过程。另一方面，中国法的创制，坚持的是“成熟一个制订一个”的原则，虽在很大程度上与社会生活具有同步性，但是根据已经认识的客观规律和社会发展的客观需要所应当有的预见性或者说超前性则明显不足。反映在《担保法》上更是显而易见。
《担保法》中关于质押的规定确实促进了不动产收益权质押制度的产生和发展，而不动产收益权质押制度的日益完善反过来又给《担保法》提供了新的课题，要求《担保法》依实际情况的变化适时进行修改和完善。这个过程就是一个从无法可依到基本有法可依直至法制完备的过程。如果《担保法》对不动产收益权质押熟视无睹或漠然置之，这对于公民、法人乃至国家都是危险的，整个社会也将付出沉重的代价。因此，对不动产收益权质押而言，《担保法》中规定不合时宜的，应明令废之；未作规定的，应增加条文予以规定；有规定但欠缺系统性、科学性的，应逐步完善以增加其科学性和系统性。只有如此，不动产收益权质押制度才能充分发挥其价值，中国大型社会公益性基础设施才能稳步、快速发展，才能为加入WTO后中国市场经济的持续、快速、健康发展奠定坚实的基础。

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备注：该文的缩编稿发表在《河北科技大学学报》（社会科学版）2002年6月第2卷第2期。
1作者简介：秦凤伟（1977—），男（汉族），辽宁葫芦岛人，东北财经大学研究生部2004级民商法专业研究生，主要研究方向：民法，房地产法。
1 由于笔者所掌握的材料有限及便于行文，本文将不动产仅限定于高速公路、污水处理厂等大型社会公益性基础设施。
2 参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第742—743页。
1 转引自王利明著《物权法论》，中国政法大学出版社1998年第1版，第761页。
1 参见郭明瑞著《担保法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第184页。
1参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第703页。
2参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第139页。
1参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第163页。

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