[ 姚建宗 ]——(2000-9-8) / 已阅26031次

生活的场景与法治的向度

姚建宗

摘要：人与社会存在的固有事实与本来逻辑显示，法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的，法治的生成与运作必然依赖于现实的人的具体的生活场景。法治的精神意蕴即人们对法的真诚的信仰的培育、法治的规范与制度的良性运作，都是也只能是在现实的人的日常生活世界之中展开，其点滴的进步与积累是也只能是在现实的人的具体生活场景之中实现的。因此，立足于现实的人的日常生活世界，关注现实的人的具体生活场景，乃是法治的真实路径与基本向度。
关键词：法治、信仰、日常生活世界、生活场景。

我坚信，法治的精神意蕴在于信仰，在于社会成员对法的宗教般虔诚的信仰。而欲求人们对法具有宗教般虔诚的信仰，法本身就必须表明它与人们的日常生活不仅没有脱节而且还息息相关。因为，作为人的客观的精神生活的信仰，它不可能完全是人的虚幻、错觉，或者冥想，它自有其根基和产床；作为人的存在的基本维度与生活方式的法，也不可能完全是人的主观设计、理性构想和人为制造，它自有其坚实的源头和丰厚肥沃的土壤。

当我们沿着思想的历史轨迹，追溯思想大师们的谆谆真言的大义时，我首先想到了英国哲学家大卫·休谟在其《人性论》一书中提到的基本见解，即，法律起源于基于人性的生活经验的社会常例；其次，我忆起了法国法学家莱昂·狄骥在其《国家、客观法和实在法》一书中阐发的核心思想，即，作为一切人类社会的基本事实的社会连带关系，是所有人类行为规则和社会规范的真正基础，在其之上，客观而必然地产生了经济规则、道德规则和法律规则，但法律规则本身只是在一定条件下从经济规则和道德规则中上升或者提升为法律规则的；与此同时，法国思想大师孟德斯鸠在《论法的精神》中的至理名言又在我的耳畔轰然鸣响："法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。"⑴

无数次地得到这些先贤的精神训导，不断地受惠于这些哲人的思想启迪，我更加坚定地认为，作为法治之精神意蕴的人们对法的信仰的真实根基与天然产床，这法的源头与丰厚土壤，便是现实的人的日常生活世界。因此，立足于人的日常生活世界，关注人的生活现实的具体场景，乃是法治的真实路径与基本向度。
一、历时与共时中的时间与空间维度的法治理论与实践，其向度认识与路径选择所标示的，乃是其对现实的人及其生活世界的不同态度。

不可否认，由历时与共时形成的人类生活历程在某一确定的时空定位点上，存在着众多的理论家提出的不同的法治理论、学说或主张，也践行着许多不同的法治策略与方案，但无论是法治理论、学说或主张所预示的法治的理想境界还是法治实践所展现的法治的现实画面，它们都是彼此互异的，很难找到两种完全相同的法治理论⑵与法治实践。因此，每一种法治的理论、学说或主张，每一种法治的具体实践，都自然地形成一种法治的"模式"。显然，这些法治"模式"具有多样化的属性。然而，如果我们着眼于这些法治的理论与实践"模式"的基本立场与出发点，以及其关注之焦点与操作运行之措施等方面的区别与差异，那么，还是可以对其做出某些相对准确的区分的。在这方面，著名的英国自由主义思想大师弗里德利希·冯·哈耶克的见解是最有启发意义因而也最值得重视的。

哈耶克把哲学特别是近代以来的哲学分成两大基本类型，一是以笛卡尔、霍布斯、卢梭和边沁等人为代表的建构论理性主义，二是以亚当·斯密、大卫·休谟、埃德蒙·柏克和A·D·托克维尔等人为代表的进化论理性主义。⑶建构论理性主义认为，"人生来就具有智识和道德的秉赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明"，⑷也就是说，人类社会、语言和法律都是由人为了自己而创造的，而既然所有的制度和组织都是由人创造出来的，那么当然人也就可以按照某种人类生活的理性设计来重新建构或者彻底改变这些制度。哈耶克对这种建构论理性主义进行了尖锐的批评，而极其推崇并详细阐述了进化论理性主义的主张。进化论理性主义认为，"各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的。"⑸的确，"在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。"⑹进化论理性主义坚信，"制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践（或者说'赢者生存'的实践[the
survival of the
successful]）。"⑺总之，进化论理性主义确信："文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和，其中的一部分为代代相传下来的明确知识，但更大的一部分则是体现在那些被证明为较优越的制度和工具中的经验；关于这些制度的重要意义，我们也许可以通过分析而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握这些制度，亦不会妨碍这些制度有助于人们的目的的实现。"⑻

这两种哲学立场和态度在人类生活的所有领域都有程度不同的体现，它们作为世界观与方法论又都或多或少地在理论与实践上影响着人们对事物的生成及其发展趋势的看法与操作。就法治而言，当然也概莫能外，即，在其向度认识与路径选择上，法治的理论和实践也有着这两种基本倾向：以建构论理性主义为哲学基础的建构主义的法治理论与实践，以及以进化论理性主义为哲学基础的进化主义的法治理论与实践。建构主义的法治理论与实践主张，人类社会包括法律在内的制度与组织，包括法律在内的秩序与观念，都是人在其智识参与之下理性设计并加以贯彻推行的结果；既然人类的历史与现实生活都是理性设计和人为创造的产物，那么显然，人类的未来的理想生活也可以而且应该通过人的理性设计和创造而得到；所以，由法的规范、制度、组织、设施与观念的组合及其运作而形成的秩序状态的法治，其历史、现实与未来也离不开人自己的主观构设与理性创造；因此，建构主义的法治理论与实践崇尚并推行积极、主动、扩展性的进攻性策略。相反，进化主义的法治理论与实践主张，人类社会包括法律在内的制度与组织、包括法律在内的秩序与观念，都是在其真实的生活经历之中不断出错与纠错、不断碰壁与转向，在无数次的经验总结与积累之中形成的，从最终的根本意义上讲，在这一过程中，人的智识和理性主要只是用于整理人的生活经验与教训，以帮助人纠错和转向，其作用固然重要但也的确有限；人类的历史与现实生活不是或者主要不是理性设计和人为创造的产物，人类的未来的理想生活当然也不可能由人的理性设计和创造而获得，它是由人的真实的行动与实践逻辑地展现的；所以，由法的规范、制度、组织、设施与观念的组合及其运作而形成的秩序状态的法治，其历史、现实与未来也必然是由人的真实的生活经历和具体的行动与实践而形成的，在这一过程中，理性设计与人为创造构不成决定性的因素；因此，进化主义的法治理论与实践赞赏并抱持消极、被动、守成性的防御性策略。

由此不难看出，这两种法治理论与实践对法治的向度认识与路径选择，标示着其对现实的人及其生活世界的不同态度。建构主义的法治理论与实践站在现实的人及其生活世界之外或者之上，以一种居高临下的权威姿态指挥、摆弄着现实的人及其生活世界，以一种先知般的身份向芸芸众生发布福音，并强迫他们按其指定的路线和方向前进，以使那无数迷途的生灵走上正轨，这种法治理论与实践对现实的人及其生活世界抱持一种不满、不屑又无奈的悲天怜人的态度，其关注的焦点是与现实并无多大联系的未来和理想的生活境界。而进化主义的法治理论与实践却恰好站在现实的人及其生活世界之中，以一种参与者的立场观察、体味、感悟和理解着现实的人及其生活世界，它从历史出发，重点关注的乃是现实的人及其生活世界。

当然，建构论理性主义与进化论理性主义的区分只具有相对意义，越来越多的学者已经认识到，在很多情况下它们是彼此蕴含着的，它们所标明的只不过是某种理论总的倾向体现出的建构论成分多与少、进化论色彩浓与淡和强与弱而已。同样，建构主义的法治理论与实践和进化主义的法治理论与实践的区分也不是绝对的，任何一种法治理论与实践都是既包含着建构论的成分又具有进化论的因素，建构论成分多、色彩浓的法治理论与实践，我们称其为建构主义的法治理论与实践，进化论成分多、色彩浓的法治理论与实践，我们称其为进化主义的法治理论与实践。
二、中国现时法治理论与实践的向度认识与路径选择所表明的共同缺点是，它们曲解了人的生活现实，忽视了现实的人的具体的生活场景。

新中国是经过长期的激烈的社会大革命建立的，这种革命的理论基础具有比较浓厚的建构理性主义色彩，革命方针、战略、策略、道路与措施在总体上是以人为的理性设计与构想为主的，因而新中国建立之后进行全面的社会建设始终也摆脱不掉理性建构的革命情结。尽管新中国建立之后就着手进行法律制度建设，但真正有意识地进行法治建设却是在20世纪80年代中期之后，而在中国法治建设的理论与实践探索中，中国的法学者和法律人基本上有意无意地普遍地是持建构主义的法治观。

这种情况的出现，的确也具有客观的必然性。因为新中国一建立便面对着极其复杂的生存环境：作为历史悠久的东方大国，其历史的沉淀与包袱的确太沉重，而其社会、经济、政治、文化、科技等各个方面又都极其落后；与此形成对照，世界上比较先进的发达国家也为数不少，而且还是与新中国形成现实的或潜在的威胁的资本主义强国。显然，新中国根本就没有时间和条件从容地以历史的自然逻辑来解决本国的现实问题，用学者们经常说的一句话来概括就是，新中国的全面建设始终面临着历时性的问题要求共时性解决的巨大压力。而文明的进步，无论是物质与制度的进步，还是文化与精神的发展，在某些方面的确具有一定程度的普遍性，后发展国家完全可以从先进国家的发展历程中学习经验、吸取教训，从而在一定程度上降低其历时性问题共时性解决的难度，缩小与先进的发达国家的差距。具体就法治问题而言，既然世界上的确存在法治比较发达的先进国家，我们吸取其成功的经验与失败的教训、通过结合本国国情的理性设计与构想来贯彻和推行中国的法治建设，也实在是顺理成章。所以，中国现时法治理论与实践在向度认识与路径选择上，建构主义的法治理论与实践占据主导地位。

前已叙及，建构论理性主义对现实的人及其生活世界采取的是一种旁观的居高临下的姿态，它自上而下地要求现实的人及其生活世界完全服从于自己的喜怒哀乐，而不屑于去过问现实的人自身的感受与生活计划。建构主义的法治理论与实践基于这一认识立场，对法治采取一种理性设计、人为创造并强制加以贯彻推行的策略，它有意无意地把现实的人以及由人的历史和生活塑造的传统与习俗统统看作落后并需加以改造的东西，眼光盯着的是理性设计的人及其生活的理想和未来，对人及其生活的历史与现实在很大程度上却被忽略了。显然，这种法治理论与实践具有精英主义、国家（政府）中心主义、道德理想主义和激进主义的色彩。但由于它忽视且脱离了现实的人及其生活的历史与现实，忽视了现实的人的情感与生活要求，因而实际效果并不如意。

出于对建构主义法治理论与实践的现实运作效果的检讨与反思，也出于对其可能带来的消极后果的警醒，从20世纪90年代起，一部分中国法学者和法律人开始从社会学的视角而不是从建构主义法治观的政治学的视角来看待中国的法律与法治问题。这一部分法学者和法律人⑼以进化论的理性主义为理论基础并始终遵循进化论理性主义的认识立场，反对建构主义法治理论与实践主张的理性狂妄，要求尊重现实的人及其生活世界的历史与实现，尊重现实的人及其生活世界的传统与习俗等既成社会规范的作用，在此基础上渐进地推行所谓反映现代人类文明成就的法治。与建构主义法治理论与实践强调法治化过程中国家（政府）的作用不同，进化主义的法治理论与实践特别强调现实的人及其生活世界的社会自治作用，特别依重社会历史和习俗等本土资源对法治的生成力量而不信任精英人物对法治主观的理性设计与构想，它摒弃道德理想主义而持平实的现实主义，主张温和的渐进主义而反对激进主义。

从理论本身的逻辑来看，我更倾向于进化主义的法治理论与实践主张，但从中国法治实践的现实境况即历时性问题需要共时性解决来看，我认为必须认真看待这两种理论与实践主张。建构主义的法治理论与实践看到了理性以及以理性为基础的现代性努力对现实的人及其生活的巨大影响与可能的改造，但它对此作了过高估计，而对社会既成的传统与习俗的作用又过分低估甚至根本忽视了。相反，进化主义的法治理论与实践又低估了现代性对中国社会的现实影响，并不恰当地过分夸大了传统与习俗等本土资源对中国法治建设的积极意义。持进化主义的法治理论与实践主张的学者都有一个共同的典型特点，就是呼吁并身体力行地研究中国的"乡土社会"的社会规范，称其为"民间法"，称国家制定法为"国家法"（或"正式法"），也就是加强对我们一向较为忽视的中国农村社会规范（如家法族规、乡规民约等）的研究。这固然不错，也有助于克服中国法治建设中的精英主义与城市中心义的倾向，但仔细想来它本身却又带着精英主义和城市中心主义的痕迹，因为从事研究的学者只是从观察者与局外人而非参与者和体验者的立场来认知和理解所谓"乡土社会"的一切，他们对"乡土社会"的规范犹如生物学家对珍稀动植物品种（如大熊猫、银杏等）的保护、考古学家对珍贵文物的保护一般；而且，他们对"乡土社会"的认识是从城市的立场（唯有如此才形成对比）、对"乡土社会"成员的言行举止的观察也是从"城里人"或"专家"的立场，并运用"正式"的话语来解释其意义的。更重要的恐怕还在于，费孝通先生把中国社会定性为"乡土社会"，本来就是针对中国社会的基层而言的，⑽现代中国社会虽然的确还存在城市与乡村之间的巨大差别，但由于城市与农村各方面的交流（比如商品买卖、广播、电视、报纸、书刊在农村的广泛出现等），现时的中国农村恐怕已经无法再用"乡土社会"来概括了；而且，现时的中国学者之所以借重"乡土社会"概念无非是用来表达与国家（政府）为代表的"官方活动空间"相对的社会活动空间，但它的确又根本就没有表达与"官方活动"空间同样相对的城市的社会活动空间；同样，"民间法"既然表达的是与"国家法"（或"正式法"）相对的社会活动空间的既存社会规范，当然就不应仅包括"乡土社会"的"民间法"，而应该还包括"城市"社会活动空间的"民间法"。所以，"乡土社会"、"民间法"、"国家法"等，同样无法概括整个中国现实社会的特点及其在这样的社会之中存在的一般社会生活规范与国家制度法的实际情况。

由此看来，我们不能不承认，实际上，无论是建构主义的法治理论与实践主张（所谓政府推进型法治），还是进化主义的法治理论与实践主张（所谓本土资源演进型法治），都从各自的立场与视角方面曲解了中国法治建设得以展开的客观现实，都不同程度地误解了现实的中国人及其生活世界。一句话，它们在根本上忽视了中国法治建设得以进行而无法回避、更不能改变的客观事实，即中国现时的人的具体的生活场景。

三、人与社会存在的固有事实与本来逻辑显示，法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的，法治的生成与运作必然依赖于现实的人的具体的生活场景。

恐怕没有人会否认这样一个事实：假如人仅仅是为了生存而活动于自然界并在彼此的求生活动中结成不同程度和范围互异的群体的话，它至今也无法超越一般的动物的层次而跃升为与生物界的猫、狗、羊、牛之类动物具有根本区别的人，当然也就不会有与一般的生物界或动物界根本有别的社会界的出现。因为人的"群体固然是由一个个人聚合而成，没有一个个人也就没有群体，这是简单易明的。但是形成了群体的个人，已经不仅是一个个生物体，他们已超出了自然演化中的生物界，进入了另一个层次，这个层次就是社会界。在这个层次里一个人不仅是生物界中的一个个生物体,或称生物人,而是一个有组织的群体里的社会成员，或称社会人。"⑾正是在由生物界上升到社会界，人才由动物变成了真正的人，人才开始了与动物根本不同的生活，人与社会的联系也才超越了动物与动物界的那种本能联系而成为一种有目的的经常的彼此塑造的互动关系。这就是说，"当人类跨越了某种智力界限之后，变得能够通过教育向他们的后代和邻人传递'知识、信仰、法律、道德、习俗'（引用爱德华·泰勒爵士经典文化定义中的项目），也能够通过学习从他们的祖先和邻人那里获得这些知识，这时，人变成了人。"⑿对此，费孝通先生作了详细的解释："社会是经过人加工的群体。不仅不像其他动物群体那样依从生物的繁育机制吸收新的成员，也不像其他动物一样，每个人可以依它生物遗传的本能在群体里进行生活。在人的社会里，孩子须按社会规定的手续出生入世，生下来就得按社会规定相互对待的程式过日子；在不同时间，不同场合，对待不同的对象，都得按其所处的角色，照着应有的行为模式行事。各个社会都为其成员的生活方式规定着一个谱法。为了方便作个不太完全恰当的比喻，像是一个演员在戏台上都得按指定了的角色照剧本规定的程序进行表演。每一个歌手都得按谱演唱。社会上为其成员规定的行为模式，普通称为规矩，书本上也称礼制或法度。它确是人为的，不是由本能决定的；是经世世代代不断积累和修改传递下来的成规。通过上一代对下一代的教育，每个人'学而时习之'获得了他所处社会中生活的权利和生活的方式。不仅如此，如果一个社会成员不按这些规矩行事，就会受到社会的干涉、制裁，甚至剥夺掉在这个社会里继续生存下去的机会，真是生死所系。"⒀由此可见，社会的形成是在人的生活经验积累与总结之中自然发生的，而与这一过程必然相伴而生的乃是社会常规、礼俗、习惯、制度与法律等社会规矩与章程，也正是这些社会规矩与章程在维持并推动着人与社会的存在与发展。所以，对社会现象与社会问题的探讨必须从人的日常生活世界开始，此即彼得·柏格所说的："日常生活的常识、人们组织日常经验特别是社会世界的经验方式，是探究必须由之开始的背景。"⒁不仅如此，现实的人的日常生活世界是法律和法治存在、运行的背景，更是法律和法治存在和运行的产床与土壤、空间与环境。因此，法治的精神意蕴的养成，人们对法的神圣信仰的培育，必须也必然要在现实的人的日常生活世界中展开，必须也必然要在现实的人的具体的生活场景中进行。这是因为：

第一，我们主张法治的精神意蕴在于人对法的神圣信仰，乃是基于一个基本认识，即，作为人的生活世界的社会及其历史发展，必须首先在不同范围之内的人们之间、人与其群体和组织之间、人与其生活规程的规范与制度之间，建立某种最低程度的信任关系，而社会与人的关系的发展、文明的演化进步也表现了这种信任关系的范围的扩展、以及这种信任关系的稳定与变迁。正如社会学家郑也夫先生所说："信任是任何规模、任何种类的社会生活──它的合作与交换──的前提。没有起码的信任就没有社会，丧失掉一切信任就是社会的瓦解。"而"社会中信任系统的规模与性质是人性及人的能力所使然的。"⒂然而，任何人也无法回避这样一个事实："在认同与信任的圈子不断扩展之时，一个源自人性的、基本社会事实没有改变。那就是，社会中一个信任系统越大，其成员间的信任感越弱、越单一；一个信任系统越小，其成员间的信任感越强烈、越全面。一个人可以凭借优异的分数进入任何一所大学，可以凭借著名大学的文凭轻而易举地择业，可以凭借黄金走遍全世界的交易所。但是当一个人进入到一场冒险中时，谁是可以依赖的伙伴？当他陷入危难时，谁是他最后的守护者？"⒃由于基于人与人之间的熟悉和信任建立的社会信任系统主要在比较稳定的较小生活圈子中起作用，而当人的社会活动环境扩展了、社会流动和社会生活的变动节奏加快之后，这种人与人之间的信任便不足以支撑该社会的结构与关系的稳定，于是要求建立新的信任系统，这就是人对制度的信任，而当这种信任不断得到强化之后人便会产生对制度的心悦诚服的信仰。法治的精神意蕴便是人对法的神圣性的制度信仰。对此，费孝通先生分析说："现代社会是个陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还要怕口说无凭，画个押，签个字。这样才发生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。'这不是见外了么？'乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的，其实最可靠也没有了，因为这是规矩。"⒄总之，对人及其社会而言，信仰是绝对必需的，正如社会心理学家黎朋所指出的，从某种意义上讲，"决定人生和历史的真正因子，就是信仰。信仰是不可避免的。它永远构成人类精神生活的主要部分。一种信仰也许被人推翻，但继之而起的又是一种新信仰。假如一个民族的信仰发生变迁，必有整个社会生活的巨大变迁随之而起。"⒅在现代社会，特别是在现代法治社会，人们对法的神圣信仰构成其核心标志。而这种信仰之生成、持续与发展，是且不能不是在人的活动结构与形式、人的生活体验与环境，即在人的日常生活世界之中、在人的具体的生活场景之中进行的。

第二，法治所体现和要求的人们对法的神圣信仰，这种神圣信仰是人对制度的信仰，因而与迷信不同，而是基于理性，表现为一种知识。我国著名哲学家贺麟先生给信仰下的定义就是："信仰是知识的一个形态。"构成信仰的这种知识包括四个方面，即信仰知识的基础部分"大都是无意间不自知觉地得来的。每每是无形间受熏陶感化暗示而来。"其次，"信仰的养成，主要的是基于具体的生活、行为、经验和阅历，而很少由于抽象的理智的推论。所以每见那能在生活中得教训，行为中得智识，人事方面的经验丰富、阅历多的人，常有坚定不移的信仰，以作他的事业的基础。"再次，"构成信仰的知识还有一个比较高深的来源，就是天才的直观和对于宇宙人生的识度。"最后，"信仰中必然包含有理想和想象的成分。"⒆以上四点，在我看来，无非是人基于社会之历史积累、当前的人的活动与体验和对未来生活的要求与憧憬，也就是说，它们体现了人和社会共享的有关历史、现实和理想的知识，而这些知识的产生、存在与更新和发展，毫无疑问，是立基于并且始终与现实的人的日常生活世界相依存的，也是在现实的人的具体生活场景当中展开的。

第三，从社会人的形成的角度来看，信仰构成现实的人的基本人格的一部分。正如著名思想家埃利希·弗洛姆所说的："信仰是一个人的基本态度(attitude)，是渗透在他全部体验中的性格特性，信仰能使人毫无幻想地面对现实并依靠信仰而生活。很难想象，信仰首先不是相信某些东西，但如果把信仰看作一种内心的态度，那么信仰的特定对象就是第二位重要的事了。"⒇所以，从法治的角度来看，人们对法的神圣性的、制度性信仰，实际上体现的乃是人对法的规范、制度、组织、机构及其组合方式与具体运作的比较稳定的心态，因而也就构成法治人格的一部分。我国现代哲学家张东荪先生就曾说过："任何制度不仅仅是一个物质文明，须知任何物质文明都有其在心理方面的概念型作为底本。这种概念型是一个系统，亦可说是一套，每一个人在其心中都有大致相同的一套概念。人之同化于社会就是由于把这样的一套概念深深印在其个人的心上，变成了其性格上的一部分，即中国人所谓'习与形成'是也。"他认为，"凡具有规定性的都不外乎表示'秩序'。"而"社会的存在是靠着一种混合的秩序，这个秩序是有宗教性的，因为非如此不会有神秘性令人觉着神圣不可侵犯；又是有理性的，因为必须如此使人方觉得对，觉得说得通，觉得十分妥当；……因为非如此不能在人心上产生其信仰（即对于这个秩序的信心）及由信心而生的安适之感"。(21)

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