[ 肖佑良 ]——(2022-2-16) / 已阅2003次

关于《刑事审判参考》第1298号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事实的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人吴小军，男，1971年8月10日出生，曾任农银国联无锡投资管理有限公司总经理。2014年10月17日被逮捕。
江苏省淮安市人民检察院以被告人吴小军犯非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪，向淮安市中级人民法院提起公诉。
淮安市中级人民法院经公开审理查明：
（一）主体身份的事实
农银国联无锡投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日。其股东包括：（1）无锡国联资本管理有限公司（国有独资）股本占30%，2012年12月无锡国联资本管理有限公司将30%的股份转让给国联信托股份有限公司（国有控股）。（2）农银无锡投资咨询有限公司（以下简称农银无锡）股本占比70%。农银无锡系农银国际（中国）投资有限公司的股东为农银国际控股有限公司（在香港设立，以下简称农银控股）。农银控股的股东为中国农业银行股份有限公司和捷骏公司（1份股份）。中国农业银行股份有限公司系国有控股金融企业。
吴小军原系中国农业银行江苏省分行（以下简称省农行）员工，2011年10月24日，省农行聘任吴小军为投资银行部总经理（正处级）；省农行党委组织部经研究同意吴小军提任正处级干部；2011年12月派至农银控股，任农银国联总经理（正处级）。吴小军于2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴小军赴农银国联任职，2012年12月5日吴小军向农银控股提交了个人辞呈，2013年1月25日吴小军签订了离职承诺书，2013年4月9日农银国联董事会决议解聘吴小军的总经理职务。
（二）非法经营同类营业事实
1、被告人吴小军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏宁电器集团有限公司（以下简称苏宁集团）接洽并提供融资服务的便利，得知苏宁集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员以苏宁集团需融资5亿元立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，吴小军个人决定私下运作苏宁集团融资项目。吴小军联系了中国农业银行秦皇岛分行作为资金托管行，大连银行作为出资行，安徽国元信托有限责任公司（以下简称安徽国元）作为信托通道。2012年7月19日，苏宁集团与安徽国元达成10亿元借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴小军通过其朋友控制的江苏中港担保有限责任公司与苏宁集团签订财务顾问协议，收取顾问费，非法获利7800万元。
2、2012年6月，被告人吴小军经原农行同事引荐，结识了南方丰盛产业控股集团有限公司（以下简称丰盛集团）老总季昌群。经商谈，初步认为可以用丰盛集团“六合文化城”项目融资。吴小军遂安排农银国联工作人员和丰盛集团对接，并完成项目尽职报告。2012年9月，经北京总部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目。在与丰盛集团接触过程中，吴小军得知丰盛集团年底前还需融资30亿元。吴小军在未告知本公司的情况下，决定利用自己实际控制的南京来恩投资管理有限公司（以下简称来恩公司）完成该业务。吴小军主要联系了宏源汇智投资有限公司（以下简称宏源汇智公司）落实项目的资金方、过手方。以安徽国元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。在吴小军的斡旋下，丰盛集团30亿元融资项目得以落实。为确保自己收益，吴小军将自己的收益拆分为两部分，分别从丰盛集团及安徽国元收取财务顾问费。到案发，吴小军将本公司承揽的业务转给其个人经营的公司运作，非法获利共计23119.779万元。
（三）对非国家工作人员行贿事实
2012年11月，吴小军运作丰盛融资项目时，其联系了宏源汇智公司的胡挺（另案处理），由胡挺负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。吴小军为了掩盖该项目系农银国联的业务，要求胡挺为其保密。2012年11月底吴小军与胡挺见面时，确定给予胡挺个人好处费700万元。吴小军在扣除了7.5万元税款后，由其控制的来恩公司向胡挺指定的上海坤山投资管理咨询公司、上海挺友投资管理有限公司汇款共计692.5万元。
被告人吴小军对公诉机关指控的事实不表异议，但提出其不构成非法经营同类营业罪。主要理由是：（1）主体不适格。非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，《刑法》中的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，而其所任职的农银国联是国有控股公司。（2）其没有经营“同类营业”的行为。其任职的农银国联的经营范围不包括“财务顾问业务”。
淮安市中级人民法院认为，被告人吴小军原系省农行员工，后被委派担任国有控股的农银国联的总经理，负责公司全面工作，符合认定“国有公司、企业工作人员”。同时，吴小军又是国有控股的农银国联总经理，符合《刑法》第一在六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。吴小军的非法经营同类营业行为，是将本应属于农银国联的交易机会据为己有，损害了农银国联的利益，也损害了公司管理秩序、市场秩序，依法构成非法经营同类营业罪。吴小军在非法经营同类营业过程中，为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为己构成对非国家工作人员行贿罪。综上，依照《刑法》有关规定，对被告人吴小军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。扣押在案的犯罪所得赃款共计292980.823万元予以没收，上缴国库。不足部分，继续追缴。
一审宣判后，被告人吴小军提出上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1、吴小军作为国有控股公司的经理，是否符合非法经营同类营业罪的主体要件？
2、《国民经济行为分类》是否可作为认定“同类营业”的依据？对“同类营业”应坚持怎样的判断标准？
3、非法经营同类营业罪的社会危害性如何判断？
三、裁判理由
（一）非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业
《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”。通常而言，刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。“刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业 。”据此，有观点认为，非法经营同类营业罪的主体必须是国有独资公司、企业的董事、经理，而本案中，农银国联系国有控股公司，不属于《刑法》意义上的“国有公司、企业”，故被告人吴小军不具备非法经营同类营业罪的主体资格。我们认为，上述观点缺乏法律依据。“国有公司、企业的董事、经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理”两个词语的简单拼接组合，认为“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，进而得出“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、经理的观点不符合立法本意。
随着我国经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多的以国有控股、参股的形式出现，而《刑法》中存在大量以“国有公司、企业人员”为特殊主体的罪名，如按照上述观点，则相关罪名面临着被虚置的窘境，不利于对犯罪的打击。为了顺应经济发展现实，最高人民法院先后颁布了多个规范性文件，在坚持国有公司、企业既定外延（仅限于国有独资公司）的基础上，对“国有公司、企业人员”的范围进行了逐步的扩大。其中，2005年《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”之后，针对多次委派、层层委派等问题，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
综上，《刑法》意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说，经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能认定为《刑法》意义上的“国有公司、企业”，甚到委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件的情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从以下三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。二是委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否体现程序对被委派人员进行任命，均不影响委派的认定。三是是否从事公务，主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。
本案中，省农行系国有控股公司，被告人吴小军是由省农行党委研究决定，以中国农业银行总行发文推荐的方式，推荐吴小军为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选，作为“总经理”，其职务范围无疑属于《意见》所规定的“组织、领导、监督、经营、管理工作”。综上，吴小军符合国家出资企业中“国家工作人员”的认定条件，属于“国有公司、企业人员。”而无论从语义解释，还是从体系解释等角度出发，“国有公司、企业的董事、经理”都应当被认定是“国有公司、企业人员”的子概念，是“国有公司、企业人员”的特定部分。吴小军经委派，担任国有控股公司的总经理，符合《刑法》第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。综上所述，被告人吴小军具备非法经营同类营业罪的主体资格。
（二）吴小军的行为属于“同类营业”行为
根据《国民经济行业分类》，吴小军所开展的业务对应的分类是“财务管理咨询”，而农银国联工商登记资料显示其经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，并不包括“财务管理咨询”，且两者所属类别亦有所区别。尽管如此，我们认为这并不影响非法经营同类营业罪的认定，具体理由如下：
首先，私法领域，法无明文禁止即可为。根据公司法的相关规定，公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当认定为无效。故农银国联法务主管所称的“企业管理咨询是指我们对其他企业提出管理意见，也包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费，撮合资金供方和需方达成协议”，更接近于农银国联对自身经营范围的理解。并且，农银国联也曾以“农银无锡”名义做过融资咨询业务，该融资咨询业务与吴小军所从事的苏宁集团、丰盛集团融资业务并无本质区别。综上，农银国联可以从事财务顾问业务，吴小军及其来恩公司的行为属于非法经营同类营业行为。
其次，“同类营业”并非“同样营业”。吴小军因自身资金实力限制，而将相关业务做成了财务顾问形式。但事实上，对于丰盛集团而言，只需要在自己可接受的融资成本范围内实现融资即可，至于是通过财务顾问形式，还是债权投资形式均可接受。因此，如果仅仅将该笔业务作为财务顾问业务看待，进而审查农银国联是否进行“同样营业”，是相对片面的。我们应当将该笔业务作为一次交易机会，审查农银国联是否有“同类营业”。经查，农银国联的经营范围包括债权投资，其也有实力通过优先劣后等形式完成债权投资。故即便认为农银国联不具备财务顾问的业务范围，农银国联也完全可以在自己登记的业务范围内实现与丰盛集团的交易。吴小军在北京总部未对“六合文化城”项目表态的情况下，对于其利用职务之便获知的丰盛集团30亿元融资项目未作汇报，剥夺了本公司的交易机会，属于同类营业行为。
需要说明的是，被告人吴小军利用其担任农银国联总经理期间获得的交易信息及前期所做的工作，通过其他公司运作苏宁集团、丰盛集团的融资项目，将本应属于农银国联的交易机会据为己有，其行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。
（三）吴小军的行为具有社会危害性
认定某一行为是否构成犯罪，不仅要看该行为是否符合犯罪构成要件，还要审核该行为是否具有社会危害性，即是否侵害刑法所保护的法益。本案中，被告人吴小军及其来恩公司在运作苏宁集团、丰盛集团融资项目过程中，融资交易基本上得到了履行，交易各方的利益没有受损，甚至可以说，各方还不同程度的从交易行为中获利。但是，竞业禁止规则是市场经济的基本规则，非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，其所保护的法益并非交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。吴小军私下抢占农银国联的交易机会，其行为损害了农银国联的利益，危害了公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性，且获取非法利益数额特别巨大，应依法《刑法》予以制裁。一审判决、二这裁定是正确有。
四、案例评析
本案涉及国有公司、企业概念，国家工作人员概念。后者“国家工作人员”概念通过司法解释，基本适应国有控股、参股公司、企业中“国家工作人员”的发展现状。可是，前者“国有公司、企业”仍然固守着当初的“国有独资公司、企业”概念。现在的经济基础与刑法制定时（97年）的经济基础相比，已经发生了很大的变化。国有公司、企业的主体，绝大部分改制后成为民营经济，纯粹的国有公司、企业已经大大减少。仍然保留的国有公司、企业通常是国有控股、参股的公司、企业。本案的农银国联就是国有控股公司，不属于刑法意义上的国有公司、企业。依据上述相关司法解释，能够认定吴小军具备国家工作人员的身份。由于成立非法经营同类营业罪的法定条件之一，要求必须是国有公司、企业，而农银国联只是一家国有控股公司，不符合国有公司、企业的法定条件。
本案所谓的同类营业，不是什么财务顾问或者财务咨询，而是为苏宁集团和丰盛集团提供融资服务（贷款服务）。涉案两个融资贷款项目，都是农银国联的单位项目，吴小军都上报到公司主管部门北京总部，是在北京总部均未及时批准的情况下，吴小军以农银国联总经理的名义，联合其他提供金融服务单位共同为苏宁集团和丰盛集团提供了融资服务。其中，真正提供资金的单位，不是吴小军个人或者朋友所控制的公司，而是大连银行、宏源汇智投资有限公司。吴小军通过其朋友控制的江苏中港担保有限公司、自己实际控制的南京来恩投资管理有限公司出面，都只是借两家单位名义收取融资单位支付的融资服务费，作为中间人经手过渡，目的是遮人耳目。由于这两家单位并没有为苏宁集团、丰盛集团提供融资服务。所以，认定吴小军非法经营同类营业，与客观事实不符。
吴小军实际是利用其农银国联总经理的职务便利，获取苏宁集团、丰盛集团融资项目信息后，并安排本单位工作人员完成了苏宁集团、丰盛集团融资项目的前期工作。两个融资项目上报北京总部，在融资项目被北京总部搁置、未能及时获批的情况下，吴小军联系其他提供融资、托管、信托通道的金融服务单位，从中斡旋，确定各融资参与方的利率，共同完成苏宁集团、丰盛集团两个融资项目。这种融资操作模式，提供金融服务的全部参与方，都有权分享融资单位为融资项目所支付的融资成本。即苏宁集团支付的融资成本7800万元，丰盛集团支付的融资成本2.3119亿元。在提供融资服务过程中，吴小军明知是单位的交易机会，是单位完成了前期工作，吴小军是以农银国联总经理的名义出面斡旋的，不是个人行为。个人做不了这种融资项目。因此，为苏宁集团、丰盛集团完成融资项目后，两大集团所支付的大约3亿元的融资成本，属于包括农银国联在内的所有提供融资金融服务的参与单位的收入，不是吴小军个人的收入。吴小军在扣除提供融资服务的其他参与单位应得收益后，剩余部分应当上交农银国联财务部门入账。然而，吴小军采取收入不入账的手段，侵吞单位财物，是贪污行为，且数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。最终该案以非法经营同类营业罪仅判了四年。
2012年11月在运作丰盛集团融资项目时，吴小军联系了宏源汇智公司的负责人胡挺，由胡挺负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。11月月底，吴小军承诺给予胡挺个人好处费700万元。为了掩盖该项目系农银国联的业务，吴小军要求胡挺为其保密。吴小军作为单位负责人，确定给予胡挺700万元，符合对非国家工作人员行贿罪，是单位犯罪。
在事实层面进行分析，透过现象看本质，一切以事实（证据）说话，得出来的定性结论。与裁判理由中所谓的论证说理得出来的定性结论相比，前者明显比后者更为切合实际，而且不能被推翻。由案例裁判理由可见，从所谓的法理出发，结合案件事实，演绎推理出结论，看上去好像是这么回事，实际似是而非，经不起推敲，容易出错。第一条裁判理由实际是偷换概念。本来是要论证国有公司、企业不限于国有独资公司、企业的，结果演变成论证吴小军符合“国有公司、企业人员”身份去了。第二条裁判理由把本案的“同类营业”认定为财务管理咨询或者财务顾问，以偏概全，已经背离案件事实是提供融资服务的实际了。本案例裁判结果充分说明，教义学所谓的论证方式，所谓的裁判文书充分说理，实质是在玩文字游戏，以偏概全，似是而非，忽悠大家。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良