[ 黄雪芹 ]——(2004-11-4) / 已阅25342次

二战后日本经济迅速恢复，并取得了令世人瞩目的成就。人们在探究日本经济繁荣的同时，把目光聚焦在在日本盛行的行政指导制度。有人主张，在日本政府特别是以通产省为首产业行政机关与产业界的紧密合作关系之下实行的产业政策是引导日本经济成功的主要原因。 国内学者也给予行政指导以很高的评价：“因此，日本之所以能成为让美国坐卧不安的经济大国，这部分地可归结为战后美国的经济扶持，另外还应归因于日本政府在美国启迪、甚至推波助澜下而广泛、深入、持久地以行政指导作为管理经济的重要手段。”
行政指导在世界各国都有。20世纪后半期，行政指导陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责。 当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本。在欧美国家称之为非强制性行政行为（non-coercive form of administrative action）,或称为非正式行政行为，简便式行政活动、非正式的协商程序裁决等。 行政指导之所以引起各国的普遍重视，除了因为行政指导在日本经济发展中的重要作用，更主要的是由于“行政指导是本世纪30年代特别是‘二战’结束以来市场经济理论和实践出现一系列重大变化，从主张完全排斥政府干预到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干预之后的产物。”
自从建国后，我国就存在行政指导了。但是，行政指导的迅速发展还是1978年后，中国政府开始了工作重点的转移，并提出了有计划商品经济理论，计划和市场共同调节社会资源的配置，行政指导与行政指令共同参与社会主义经济、政治、和文化建设；82年宪法确认了改革以来多种经济成分并存的现实，并就其在国民经济中的地位与对应的管理方式做了明确规定，为行政指导广泛运作提供了宪法依据；《中国共产党关于经济体制改革的决定》（1984年10月，十二届三中全会通过）及党的十三大报告成为推动行政指导制度迅速发展的主要动力之一。1992年10月，中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的改革目标，为行政指导的发展提供了政策依据。同年，国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的出台，标志着行政指导的主导地位正式确立。1993年3月通过的宪法修正案规定：国家实行社会主义市场经济，国家加强经济立法，完善宏观调控，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。至此，经济管理领域中行政指导的主导地位已具有充分的法律依据。
但是，目前行政法学界对行政指导的研究却远远滞后于实践，最重要的一点是对行政指导的性质始终存在着较大争议。这与行政指导在经济发展和社会管理中的重大作用极不匹配。
（一）行政指导的概念
行政指导的概念无疑与行政指导的性质有着密切联系。行政指导的定义，正反映着人们对行政指导行为的本质理解。
1. 国外关于行政指导的概念：
（1）日本学者原田尚彦：行政指导，是指行政机关为达到行政目的，采用被称为建议、指导的非权力手段鼓励国民、诱导国民作出行政厅所希望的行为的行政作用之总称。
（2）日本学者南博方：行政指导是现代行政所采用的多种行为形式中，被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为。…...行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。
（3）日本学者室井力：行政指导是行政机关未实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为形式。因此，它是权力性事实行为。
（4）日本学者和田英夫：行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实行行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。
（5）日本《行政程序法》第2条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。
（6）韩国《行政程序法》第2条对行政指导下的定义：“行政指导”,谓行政机关为实现一定的行政目的,在所管事务范围内为使特定人做或不做一定行为而进行的指导、劝告及指教等行政作用。
2.中国台湾地区关于行政指导的概念：
（1）林纪东：行政指导乃行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人，公私法人或团体，以非强制手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。
（2）林江山：行政指导，亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关，在其职权责任范围内，或结合其承担的具体任务，采用提出希望、建议、劝告、告诫、敦促等方式，谋求行政相对方的响应乃至主动配合，以最终实现其所期望的行政目的或状态之行为。
（3）台湾1998年《行政程序法草案》将行政指导称为是“为实现行政行为―不具有法律强制力”的“促请行为”。
3. 国内关于行政指导的概念：
（1）罗豪才：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应负责多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效力的行为。 或，行政指导是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。
（2）应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动，“行政指导事实行为”。
（3）杨海坤：行政指导就是行政机关（包括其他行政主体）为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制性手段，使相对人接受意思表示并付诸实施（包括作为和不作为）的新型行政行为。
（4）胡建淼：所谓行政指导，是指行政主体为实现一定行政目的，基于职权对行政相对人所作的非强制性的行政活动，如劝告、指导、指引、鼓励等，它不是行政处分，属非正式行政行为。
（5）王连昌：行政指导是指国家行政机关为了实现一定行政管理目的，针对社会上具体的公民、法人或其他民间组织，主动采取不直接产生法律效果、不具有法律约束力和国家强制力的行为，取得相对人的同意，并协助去实施。
关于行政指导的性质，从上述列举的行政指导的概念来看，各国关于行政指导的定义是不一致的。日本倾向于将行政指导界定为行政作用，日本《行政程序法》采用以排除的方法，认为行政指导是不属于“处分的行为”。除了室井力将行政指导界定为“权力性事实行为”外，其他学者对于行政指导是否是行政行为，未置可否。韩国《行政程序法》认为行政指导是“行政作用”。台湾地区在1990的《行政程序法草案》认为行政指导是“事实行为”，1998年的草案则称行政指导是“促请行为”。
国内学者对行政指导的认识可归纳为以下几种观点：一种认为是无直接强制力的权力性行政行为，一种认为是非权力性的事实行为，另有学者认为属非正式行政行为。笔者比较赞同杨海坤的观点，认为行政指导是行政行为。所谓行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动，行使行政权过程中所作出的具有法律意义的行为。
首先，行政指导是行政主体实施的行为。指导者以行政主体的身份实施行政指导，这符合行政行为的主体条件。学者们在这一点上是没有争议的。行政主体，即指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应的法律责任的组织。 实施行政指导是行政主体履行职能、职责的一种表现。行政主体根据组织法或行为法的授权，在其职权范围内，借助行政主体本身在知识、资讯、资源、社会角色等多方面的优势，建议、劝告、指导、鼓励等柔软的非强制性手段对经济和社会生活进行管理。
其次，行政主体必须依法在其职权范围内实施行政指导。对于这一点，学者们的意见也是一致的，都认为行政主体实施行政指导应该有法律依据，分歧点在于实施行政指导需不需要直接的法律依据。有的学者认为实施行政指导必须同时有组织 法上的依据和行为法上的依据，行政指导缺乏行为法上的依据，会使“依法行政”成为空谈。
从行政指导的产生和发展过程可以看出，行政指导就是适应复杂多变的现代行政而产生的一种灵活的行政手段。过于强调行政指导必须具有行为法上的依据，会使行政指导所特有的优势不存在。笔者认为，实施行政指导必须有法律依据，至于是否需要行为法作为直接的法律依据，应该根据不同类型的行政指导而定。
从行政指导的作用看，行政指导一般可分为助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导三大类。助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，即为相对人出主意的行政指导，故又称为出注意的行政指导。规制性行政指导是指为了维持和增进公共利益，预防危害公共利益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。调整性行政指导是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。 对于规制性行政指导，应该严格遵循法律保留原则，要求必须有行为法上的依据。而对于助成性行政指导和调整性行政指导，则不必有行为法上的依据，依据组织法上的权限和法律精神即可。
关于行政指导的依据问题，应松年教授认为行政指导须有组织法上的依据，同时，行政指导也可以依据政策实施。这种观点符合我国行政管理的实际。在我国，政策的地位和作用不容忽视，大量的行政指导是依据政策实施的，将政策列为行政指导的依据之一，有利于全面对行政指导进行疏理和规范。
第三，行政指导具有单方性。行政指导一经作出便告成立。行政主体单方面的意思表示，就可以决定行政指导的成立。至于行政指导能否最终实现行政目的，需要行政主体通过建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，来争取获得行政相对人的同意与协助，并最终接受行政指导。有学者认为，行政指导需要“相对方的同意或协助”，认为只有当行政指导取得“相对方的同意或协助”时，行政指导才成立。这显然视行政指导为一种行政主体与相对方的合意行为，与事实相悖。行政指导所负载目的之实现确实依赖于相对方协助，但不能将“目的”的实现条件与“手段”的成立条件混为一谈，否则，行政指导就会质变为一种双方合意行为。
最后，行政指导具有间接的法律效果。行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的，行使行政权而作出的具有间接法律效果的行政行为。
是否具有法律效果，是区分行政行为和事实行为的标准之一。“事实行为是指行政机关所实施的本身不直接或间接不直接或间接引起相对人权利、义务的得、丧、变更等法律后果的行为” 行政指导具有间接的法律效果，不属于事实行为。行政指导是政府为了实现特定的行政目的，或者是如一些学者所说的是为了实现所期望的行政状态，积极地引导相对人以形成一定的行政秩序。为了实现行政目标，行政主体往往借助一定的制度或其权力背景诱使或“迫使”相对人接受行政指导。一方面，行政主体设立了利益诱导机制，来促使相对人积极协助、配合行政管理 ，例如在贷款等方面给予优惠。另一方面，作为温和的行政管理手段，行政指导不同于传统行政权的运作方式，不具有强制性。但是，行政指导依然是行政主体运用国家权力所作出的权力性行政行为，只是在权力行使方式上灵活化，民主化了。各国都一致认为实施行政指导应充分尊重相对人的意愿，不得强迫相对人接受行政指导，而实际上，由于行政主体的权力背景－有时行政主体“强烈”希望实现其行政目的时更会突出这种权力背景，要求相对人必须服从行政指导。因为“行政指导大多是在审批、发放低息贷款何补助金等方面有权给予或拒绝企业各种重要利益的行政机关来行使的”， 行政主体往往以不服从行政指导便要加重课税，撤销许可等手段来影响相对人，直至相对人“自愿”接受。此时的“行政指导根据行政机关在法律上或事实上的统治地位，实际上与有法律拘束力的公权力的行使具有相同的作用”。 因此，行政指导通常具有事实上的强制力。无论相对人是自愿还是“被迫”接受行政指导，“一旦指导关系成立，那么，在指导与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系” ，行政指导很显然会对相对人的权利义务产生影响。行政指导具有明确的目的性和间接的法律效果，影响相对人在行政法上的权利和义务，当然就具有法律意义，行政指导是行政行为，是显而易见的。
综上所述，笔者同意杨海坤的观点，认为行政指导“是行政机关（包括其它合法主体）为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，使相对人接受其意思表示并付诸实施（包括作为和不作为）的新型行政行为。”
行政指导是适应现代行政管理的需要而产生并发展的。行政指导在各国行政管理中是必要而客观的－随着行政领域的拓宽、行政对象的复杂化、行政事务的多样化、专业化与技术化，行政机关在无适当的立法措施情形下，必须肩负起行政责任，以弥补这一法律规范之不存在或不尽与人意。 由于“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”， 现代行政更多地通过非强制性手段以达到行政目的。此时就“不可能以公法关系还是私法关系这一历来的区分来演绎地引出具体解决办法”，而应“基于其法律关系的具体性质和利益状况综合判断”。 在现代行政管理中，行政权的行使方式，与传统行政有着许多明显的不同，应当抛弃行政法学传统理论，对行政指导的正确定性，以便于对行政指导制度展开全面深入的研究，更好地发挥其制度功能。

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