[ 徐纯志 ]——(2004-9-29) / 已阅20468次

上诉审程序的审查原则是指上诉审法官在对上诉案件进行审理和裁判时所应采用的判断初审是否存在错误并加以纠正的准则。前面已经谈及两级法院的职权分配未能体现两审的各自职能和特点，忽略了初审法院与上诉法院各自的专长，并分析了我国民事上诉审程序的审查原则缺陷，笔者就如何完善和重构我国民事上诉审程序的审查原则提出如下拙见，并求方家共同探讨。

（一）法律审为主事实审为辅原则

上诉审的首要功能（或可称之为目的）是保证法律的正确统一适用，具体是复查初审法院的裁判所进行的诉讼程序是否恰当，适用法律是否正确，这是各国的通例。例如：美国联邦上诉法院的职责是复查地区法院的判决，主要复查基于地区法院的事实调查、审查审判记录，并确定在地区法院进行的程序是否恰当，以及适用的法律是否正确。上诉法院既不接受新的证据，也不解决事实问题。 在美国的司法体系中，事实认定是分配给下级法院的工作，而不是上诉法院的职责，所以除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。 美国的民事诉讼初审一般由陪审团认定事实，故上诉审充分尊重陪审团对事实的认定。德国民事上诉制度改革亦强调控诉法院（指上诉法院）的审理应当依赖由一审法院最先获得的事实,并将其真正的任务集中于发现与纠正一审裁判在事实认定与法律适用上的明显错误。应当使当事人形成这样一种观念：在一审程序中已被正确认定的事实不会为上级法院所变更。改革法案规定那些事实已经通过一审程序得到完全的、令人信服的认定的案件在控诉审中将不会再对事实进行调查。 有人会认为，英美国家是用陪审团认定事实，而德法等大陆法系国家法官素质高，故他们强调初审为事实审，上诉审为法律审。笔者认为，虽然我国法官素质不能与英美德法等国家的法官相比，我国的陪审制度亦不同于英美等国家的陪审制度， 但我们不能混淆两个审级的职能、专长和分工，初审的职能应是在查明事实的基础上适用法律作出裁判，即事实审和法律审并重，而上诉审则应侧重于法律审，事实审为补充。其理由：（1）初审的职能是全面审理，而上诉审的职能是对初审的复查而不是重新审理，奠定了上诉审的范围小于初审的理论基础；（2）初审作出的事实认定是基于初审法官最先掌握当事人提供的第一手诉讼材料而作出，这一点至关重要，与上诉审相比则具有优势；（3）进行这样的分工有利于两审权能的合理分工，提高上诉审效率。（4）有效防止当事人对初审通过正确程序认定的法律事实再进行无理的上诉纠缠，可节约当事人和法院的诉讼成本；（5）可维护初审法院和法官的权威。

（二）明显差错事实审查原则

前述已阐明我国民事上诉审程序事实审查标准是差错原则，不论大错小错，原则错误还是轻微错误均在审查和纠正之列，混淆了两审的功能和两审的权限划分。笔者认为应采用明显差错的事实审查原则较为合理。该原则的含义是上诉审在审查初审认定的案件事实时一般不否定初审认定的事实，除非有明显差错。美国联邦民事程序就采用了此种审查原则，该程序认为，事实认定是分配给下级法院的工作而不是上诉法院的职责，除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。地区法官认定的事实，是不能被上诉法院宣布无效的，除非有明显差错，上诉法院应当充分相信初审法院对证人是否可信所作的判断。 美国民事程序确定的上述审查标准非常合理，应加以借鉴和采用，那么如何鉴别“明显”与“不明显”呢？美国联邦第七巡回法院在某一案例里作了生动的描述：“明显差错必须是那些让上诉法院一下子就给镇住了的差错，其震憾力应当不亚于在冰箱里死了三个多星期的臭鱼对鼻子的气味冲击。” 比喻得非常生动。
笔者认为应以对案件法律事实起决定作用的实质性证据的认定是否正确作为区别案件事实是否“明显差错”标准。初审认定案件法律事实的实质性证据没有差错则为事实认定正确，不得更改；反之则认定事实错误，可以更改。“差错不明显”的标准应以认定案件事实的非实质性证明作为识别标准，非实质性证据认定错误并不影响案件的主要事实认定正确，则认定为“差错不明显”，不应更改初审的事实认定。而认定案件法律事实有三种基本的法律手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证（内心裁量）。初审法官应基本根据这三种法律手段对证据进行判断，根据被采信的证据演绎出案件的法律真实。初审法官在运用任何一个法律手段时应当慎重，特别是使用前两个手段，如果法官运用审判程序规则和证据规则方面出现较大错误，得出的事实肯定不符合正当程序下应推演出的法律事实，则属“明显差错”。此种情况下，正是上诉审应当纠正的情形。

（三）滥用自由裁量权审查原则

我们都希望法律像一台合格的机床，而案件事实就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入机床，就能生产出合格的“产品”－判决。这其实是一个美好的永远无法实现的愿望。梅里曼分析，在大陆法系国家，立法机关不可能制定完美无缺的法律，也不可能保证法典规定本身没有任何矛盾，法典的制定不能做到明确无误，法官也不能拒绝对案件作出裁判，而必须本着公正、正义这一总的立法精神或法律原则为案件处理找到法律依据。因此，法官在法律的适用中存在一定的自由裁量权是不可避免的。 “实际上，很多问题都要求初审法官来斟酌相互牵制的几个因素并决定如何权衡。” 反之，如不允许法官享有自由裁量权时，法官则无法对案件作出妥当的裁判。
民法理论认为，“民事基本原则”的一个非常重要的功能就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动和民事行为的复杂性、多样性以及难以预见性造成的，立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此种情况下享有发挥司法主观能动作用，选择、适用法律原则和理论，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。各级法院法官均享有自由裁量权，但自由裁量权一方面是法治的锁头，一方面也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官的手里。 两审法官均应依据自己的权能合理地并受控制地行使自由裁量权，然而，现实的差错审查原则对上诉审法官的自由裁量权限制不明，导致上诉审法官随意行使自由裁量权，加大了维持原判或者发改的随意性。初审法官在上诉审法官的随意甚至滥用自由裁量权笼罩之下，自身的合理自由裁量权难以得到尊重和维护。上诉审法官的自由裁量权应是以初审法官的初始自由裁量权为审查对象，审查初审法官自由裁量权的行使是否超过“法律涵量” 的必要限度，超出者则构成滥用自由裁量权，并加以纠正。有必要引用美国联邦刑事量刑指南来加以说明，该指南是联邦法官量刑幅度的详细规定，指南制定以前，联邦地区法官有权根据实际情况量刑，自由裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果初审法官偏离了量刑指南规定的幅度，上诉法官将审查这种偏离的理由是否适当，理由不成立的予以改判。 笔者引用刑事量刑的例子说明民事两审法官的自由裁量权亦应得到合理控制。一些地方法院对上诉案件改判、发回重审时对法官自由裁量权的限制和尊重确立了比较具有可操作性的原则和标准，值得借鉴和立法确认。北京第二中级人民法院制定的《关于二审案件改判、发回工作的的若干意见（试行）》就规范了法官改判、发回重审的标准和原则，对初审法院根据自由裁量权作出的判决予以充分尊重和维护。该意见第5条规定：“如果一、二审法官对案件适用的法律司法解释条文存在不同理解；或法律规定不明确，又无相应的司法解释予以界定，而一审法院已经充分考虑到该案件中的有关情节，作出的裁判又不违反法律的基本原则或显失公正的，一般不宜改判。” 在民事侵权损害赔偿案件中，比较有代表性的是精神损害抚慰金数额的确定，如果该地区法院确定了赔偿数额的最高限额，则初审法官根据相关司法解释规定就需要考虑的因素作了充分权衡，在最高限额之内确定了赔偿数额，上诉审法官一般不应改动。由于民事案件的复杂性和多样性，对两审法官的自由裁量权如何界定，难以细化，而只能在制度设计上，作一些原则限制，将影响法官自由裁量权的个性化因素降低到不足以影响法官自由裁量权的正当化程度。
（作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院　xcz20005@163.com）


注释：

我国现代民事诉讼制度可追溯至新民主主义时期，但战争年代的诉讼制度是极其简单和落后的。真正建立起相对比较完善的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后，但与英美法系和大陆法系国家相比则远远落后，底蕴不足。
比如《民事诉讼法》第七十九条规定的“留置送达”的适用，要求法院送达人员在受送达人拒绝签收的情况下，邀请基层组织或所在单位的代表到场证明，当前该规定在基层几乎行不通，基层组织百分之九十以上不愿派人到场证明，同时，作出这样的规定，明显表现出立法者对法官的不信任；此其一。其二，审前程序过于简单，不适应现代诉讼需要；其三，两审终审的不足和无限再审；其四，两审法官裁判的功能定位模糊。等等。
初审在审案逾到难题时请示上诉审法官，得到明确答复后下判，使上诉审形同虚设，两审结果一样。
参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年9月第一版，页10。
陈刚、翁晓斌：转引自李祖军著《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年6月第一版，页146。
陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265。
陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265。其在文中对往法官认识的往复性解释是：法官对案件的正确认识不是一次完结的，其中的阻碍和影响因素很多，法官对案件一次性的认识可能是错误的，故需建立一种纠错制度，其功能在于补救法官对案件既往认识的不足和错误。
陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页266。
戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页158。
指发回重审和改判的相关数据。
曹守晔：“论民事诉讼第二审程序的改革”，载《人民司法》1999年3期，页4。曹守晔在文中提出这样的观点是为了给民事诉讼第二审程序的改革作铺垫，
指发回重审与改判的在所有上诉案件中的比率。下同。
（美）FRED J·MAROON(译者孔娟)：“上诉请求的历程－美国最高法院审理上诉案件的过程”，载《法律适用》2002年3期，页78。
我国法院上诉发改率一般在50％以内，如真超过50％，那真有如临大敌的感觉。
司法实践中，很多法院试图控制并减少上诉发改率，要求下级法院对案件拿不准时多向上级法院请示，上级法院发改时要与下级法院勾通说明，多听听下级法院意见，并取得下级法院理解。有时发改率稍有下降，他们便认定是实施了这样的控制方法的结果，其实这是发改率无规律的上下波动的结果，影响发改率的因素很多，与案件类型、难易程序、不同认识有关。而这种因素的无法控制是多年来司法实践所证明了的。
转引自黄荣康、万云峰、翟健锋：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年5期，页49。
实践中有的法院在改判或者发回重审时，或加强两审的交流，减少两审法官的冲突，或为了下级法院的面子，或求得下级法院的谅解，要求法官在改判或发回重审时，再与下级法院法官交流一次，有如“先礼后兵”。笔者是对这种作法持保留意见。
见《民事诉讼法》第一百五十一条至一百五十三条规定。
我国民事诉讼法就上诉审未规定审查标准，但从条文可推演为差错审查标准，实践中各法官作法不一，一些法官采用差错标准，一些法官采用明显差错标准。
喻敏：“自由心证与自由裁量”载梁慧星主编《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社，2000年9月第一版，页8。
万鄂湘：《当代司法制度与司法公正－在北京市大常委举办的法律讲座上的讲话》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期，页204。
丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社，1999年11月第一版，页72。
乔钢良著：《现在开庭－我为美国联邦法官做助理》，三联书店1999年11月第一版，页15。
戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页173。
齐树洁、黄斌：“德国民事上诉制度的改革”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期

我国的法庭陪审员在审理案件中与法官享有同等权力，既认定事实又适用法律。
戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172。白绿铉著：《美国民事诉讼法》附录《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第52条第1款亦规定“……对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有明显错误，都不应被撤销。应当重视给予事实审理法院判定证人可信度的机会。”
戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172

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