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  • 关于《刑事审判参考》许霆案的商榷意见

    [ 肖佑良 ]——(2022-1-25) / 已阅1019次

    关于《刑事审判参考》许霆案的商榷意见

    前言:法条对应的是客观事物,是实体。这意味着,法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式,法条是客观事物的内在本质,案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事实的普遍规律,是透过现象看本质。三段论的实质,就是相同事物,相同处理。即大前提对应的客观事物(判例或者法条)+刑罚,小前提对应的客观事物(待办案例),透过现象看本质,当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同,结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然,透过现象看本质,仅在事实(现象)层面解决法律适用问题,不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性,判断了事实,同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层,四要件,双层次体系,不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实(现象)层面,剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例,揭露教义学伪科学的真面貌。

    一、基本案情
    2006年4月21日晚21时50分许,许霆持其本人在广州市商业银行开户的银行借记卡,去到广州市天河区一处广州市商业银行离行式自动柜员机(ATM)上取款,其同伴郭安山(另案处理)在附近等候。许霆所持银行借记卡不具备透支功能,账户余额为176.97元。当时21时56分,许霆将银行卡插入柜员机,输入密码并查询账户余额后准备取款100元,但由于操作不当无意中输入了取款1000元的指令,柜员机随即出钞1000元。许霆立即查询该卡账户余额,发现余额几乎没有变化,便意识到该自动柜员机出现了异常,能够超出账户余额取款且不能如实扣账。于是,许霆从当晚21时57分至22时19分,连续操作54次,每次都是指令取款1000元,共计取款54000元。此时,郭安山亦来到该柜员机旁找许,二人回到许霆宿舍,许霆将该柜员机出现异常的情况告诉了郭安山。尔后,二人又返回该柜员机处,许霆于当晚23时13分至19分又持上述银行卡连续取款16次,每次亦取款1000元,共计取款16000元。郭安山亦用自己的农业银行错记卡取款3000元。随即二人回到许霆宿舍,许霆拿了一个塑料袋和郭安山再次来到该柜员机处,郭安山先取5000元后,许霆又于次日凌晨26分至1时06分仍然采取上述方法取款100次,其中指令取款1000元操作96次,指令取款2000元操作4次,共计取款104000元。综上所述,许霆累计取款171次,取款金额175000元,而其银行账户只被扣款175元。同月24日下午,许霆携款逃匿。2007年5月22日,许霆在陕西省宝鸡市火车站被抓获归案,至今未退还赃款。
    另查明,涉案的广州市商业银行自动柜员机于2006年4月21日16时许由运营商广州某公司进行完系统升级维护,并将原有软件系统对金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式,如将1000改为1,000。升级维护完成后,广州市商业银行对该柜员机加钞人民币20万元。同月22日、23日是双休日,同月24日(星期一)上午,广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时,发现该机出现异常,即通知运营商派员一起到现场开机查验。经核查,发现该自动柜员机在系统升级后出现异常,1000元以下(不含1000元)取款交易正常;1000元以上的取款交易,用户输入1000元,柜员机系统错误地将“1000”转换为“1”形成交易报文向银行主机报送,而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从用户账上扣款,而柜员机则仍按照1000元的金额吐款。即持卡人输入取款1000元的指令,自动柜员机出钞1000元,但持卡人账户实际扣款1元。造成这种情况的原因是操作人员在对柜员机软件升级时操作失误,导致柜员机的数字字符处理出错。
    2008年3月31日,广州市中级人民法院以(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决,认定被告人许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二万元。
    一审宣判后,被告人许霆提出上诉。辩称其实施的是交易行为,不是“秘密窃取”,不符合盗窃罪的客观构成要件。故不构成盗窃罪,原判定性错误。
    广东省高级人民法院经依法公开审理查明,于2008年5月23日作出(2008)粤高法刑一终字第170号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并报请最高人民法院核准维持对许霆在法定刑以下量刑的裁定。
    最高人民法院经复核认为,被告人许霆持不具有透支功能的银行借记卡在银行的自动柜员机取款时,发现自动柜员机发生故障,在明知自己的银行卡人只有170多元的情况下,乘银行工作人员尚未发现之机,非法取款17万余元,并携款潜逃的行为,己构成盗窃罪。许霆盗窃金融机构数额特别巨大,依法本应判处无刑徒刑以上刑罚。但考虑许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃,其行为具有一定的偶然性,与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比,主观恶性相对较小;许霆是趁自动柜员机发生故障之机,采用输入指令取款的方法窃取款项,与采取破坏手段盗取钱财相比,犯罪情节相对较轻,对许霆可以适用《刑法》第六十三条第二款之规定,在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。2008年8月20日,最高人民法院以(2008)刑核字第18号刑事裁定,核准广东省高级人民法院维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年,并处罚金人民币二万元的刑事裁定。
    二、裁判理由
    (一)对被告人许霆恶意取款行为的定性分析
    被告人许霆的取款行为可以分为两个阶段:第一阶段是第一次取款时无意中误输入1000元取款金额而导致多占有银行999元;第二阶段是通过第一次无意的多取款并查询余额后,明知柜员机出现了异常,连续取款170次,取款金额达174000元,非法占有银行财产173826元,而后又携款潜逃。
    被告人许霆第一阶段的行为不属于盗窃行为,许霆不是故意要超余额取款,也不可能预见银行柜员机出错会出现取1000元只从账上扣款1元的情况,故其主观上没有非法占有银行财产的故意。许霆占有银行999元的利益没有法律上的依据,属于民法上的不当得利,应当由民事法律来调整。
    被告人许霆第二阶段的行为属于盗窃行为,具体理由如下:
    1、主观上,被告人许霆具有非法占有银行财产的故意。许霆在明知柜员机出现上述异常后,竟然在3个多小时内连续170次恶意取款。相对于第一阶段无意多取款的行为来说,第二阶段的行为发生了本质的变化,许霆从没有犯罪意图到产生了非法占有银行资产的故意。首先,从认知上分析,许霆在第一次取款并通过查询银行卡余额后,已经明知柜员机出现了异常,能超出余额取款且不能如实扣账,每次取款都能非法占有银行资金。其次,许霆利用柜员机的异常,主动多次实施取款行为,积极追求非法占有银行财产的目的。最后,许霆在取款后为逃避法律责任,又携款潜逃,最终实现非法占有银行财产的目的。上述事实充分说明了许霆具有非法占有银行财产的主观故意,其辩称为了保护银行财产而取款的辩解意见不能成立。
    2、客观上,被告人许霆实施的非法取款行为具备“秘密窃取”的特征。盗窃罪的核心特征是“秘密窃取”。“秘密”指的是行为人采取了不被财物所有人或者保管人当场发觉的方法,也就是说,盗窃罪的行为是一种隐藏性的行为,行为人是在财物的所有人或者保管人不在场,或者虽在场,但未注意、觉察或者防备的情况下进行的。“秘密”通常具有主观性、相对性、时间性的特点。主观性指的是行为人主观上自认为其行为未被发觉,至于实际是否被发觉不影响秘密性的成立;相对性指的是行为的秘密性只是相对于财物所有人或者保管人而言,至于是否会被其他第三人或者财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响;时间性指的是“秘密”只相对于行为实行的当时而言,至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。本案中,许霆利用银行柜员机出现故障,趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机,连续170次恶意取款。许霆取款时不仅明知柜员机出现故障,而且通过第一次取款的成功,知道银行工作人员不会当场察着其恶意取款行为,且事实上银行也是直到许霆作案后第三天才发觉。上述事实足以说明许霆主观上产生了非法占有银行财产不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理;同时,虽然许霆持有的是本人的银行卡,柜员机旁亦有监控录像,银行事后能够查明许霆的身份,但当场不能发觉并制止许霆的恶意取款行为,所以许霆的行为具有“秘密”的特征。
    “窃取”通常包含两个层面的含义:一是行为人的行为违背了财物所有人、保管人的意志,二是手段的非暴力性。第一,被告人许霆持不具有透支功能的银行借记卡超余额取款,且每次取款银行卡账上都不能如实扣款,其恶意取款的行为之所以能够实现,是因为柜员机出现了异常,柜员机只是银行用于经营、保管资金的智能工具,当柜员机出现故障时,己不能正确执行和代表银行意志。第二,虽然从表面看,许霆插卡、输密码、取款的行为都是正当的,但从实质分析,许霆是基于非法占有银行资金这一犯罪目的进行取款,其操作取款行为只是许霆非法占有银行财产的一种手段,密码是否正确并不影响对其行为性质的认定,仅能说明其行为具有非暴力性。因而,许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。
    3、被告人许霆的行为属于盗窃金融机构,且数额特别巨大。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(己失效)第八条规定:“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款,债券、其他款物、企业的结算资金、股票、不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”本案中,自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备,机内储存的资金是金融机构的经营资金,许霆盗窃自动柜员机中资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。许霆共计取款成功171次,首次取款的1000元不计为盗窃金额;其后170次共计取款174000元,扣款174元后实际非法占有银行资金173826元,依法属于数额特别巨大。许霆恶意取款的行为不仅严重侵犯了公共财产的所有权,给国家财产造成了巨大损失,还危害了国家金融机构正常的金融秩序,损害了金融安全,具有严重的社会危害性。
    (二)本案的量刑
    本案的量刑也是争议焦点之一。第一次判处被告人许霆无期徒刑的一审判决之所以在社会上引起热议,争议主要不是认为判处许霆有罪错误,而是认为对其处罚太过严厉。许霆没有法定减轻处罚情节,如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定,属于盗窃金融机构,数额特别巨大,应当判处无期徒刑以上刑罚。但是,许霆的犯罪对象、犯罪手段,犯罪条件等具有特殊性;第一,许霆取款的柜员机出了故障,己非正常的“金融机构”。许霆本无犯罪预谋,是偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生犯意。随着许霆不停地恶意取款,柜员机的故障亦助其得逞,导致许霆的主观恶性越来越大,社会危害性越来越严重。如果没有柜员机故障的诱惑,案件几乎不会发生。第二,许霆的行为虽然构成了盗窃罪,但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求,与采取破坏柜员机或者进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比,社会危害性较小。第三,许霆的犯罪极具偶然性,是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪,类似情况难以复制和模仿,对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的,没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。根据《刑法》第六十三条的规定,许霆虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。对其在法定刑以下量刑既符合刑法关于罪责刑相适应的原则,又充分体现了法律效果与社会效果的统一。
    三、[缟后语]
    许霆盗窃案是一个普通公民触犯常见罪名的案件,却引发了社会的广泛关注,特别是广州市中级人民法院首次判处许霆无期徒刑后,围绕着许霆行为的罪与非罪、此罪与彼罪以及如何量刑等问题引起了社会各界尤其是法律界的极大关注和争论。这其中既有法理的争论,也夹杂着复杂的人文关怀。作为中国法治建设领域的一个典型案件,许霆案的影响是长期而深远的。
    许霆案的处理不是简单的法律适用或者刑事审判技术问题,而是法理、情理、民意和司法多方面演绎的结果。一方面,我国是适用成文法的国家,成文法始终存在一定的滞后性,无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征,很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在法律中体现。一审第一次所作无期徒刑判决引起的网络舆情,也反映了民意对于机械适用成文法的不认同。因而,法院对被告人量刑既要考虑法定情节,又要考虑酌定情节及个案的特殊情况,只有将二者结合起来,综观全案,妥善处理,才能最大限度地发挥条文法的优越性,弥补条文法的滞后性,充分体现法律效果与社会效果的统一。另一方面,正确处理司法与媒体的关系,是人民法院必须应对的重要课题。司法必须正视媒体的积极作用,准确把握媒体信息所体现的正确民意,避免就案办案、机械执法,防止裁判结果违背常识常情常理;又要严格坚守司法底线,依法、理性审理案件,避免人云亦云、进退失据,防止裁判结果屈从于一时的非理性民意而经不起历史检验。
    总的来说,在许霆首次被判处无期徒刑时,舆论批评的多,支持法院判决的少;广州市中级人民法院重审改判许霆五年有期徒刑后,舆论支持法院判决的逐渐增多,一批知名法学家发表署名文章明确表示支持法院判决结果。二审审判时,在程序上尽可能地透明和公开,对裁判理由进行了详尽的说理,许霆在二审庭审时当庭表示认罪和忏悔,社会公众纷纷对法院判决表示支持和满意,争论基本归于平息,取得了良好的法律效果和社会效果。(以上转自《刑事审判参考》第119集许霆盗窃案)
    四、案件评析
    许霆案成立盗窃罪,不是证明出来的,而是论证出来的。采用理论论证犯罪,代替用事实证据证明犯罪,是教义学的传统惯用做法。这种做法,十有八九要出错的。所谓理论论证犯罪,通常是利用部分真实事实,加上主观臆测的虚假事实,结合教义学所谓的理论学说,通过说理论证犯罪成立。证明犯罪,是指使用事实,使用证据证明犯罪成立。显然,理论论证犯罪成立,具有强烈的主观色彩,定性结论容易出现偏差,是必然的。用事实,用证据证明犯罪成立,得出犯罪成立的结论,不以人的意志为转移,具有客观性。刑事诉讼法是规定司法人员使用证据证明犯罪成立,不是规定司法人员使用理论论证犯罪成立。然而,教义学一直在误导大家,让大家误入论证犯罪成立的歧途。综观全国各地办案,定性出现问题的案件,层出不穷。许霆案只是沧海一粟。许霆案判决前,相关部门请教了法学院的学者教授,这些教义学的学者教授根本不了解自动柜员机(ATM)的原理,不能全部理解案件事实,人为地掺入主观臆测,就在媒体上发表文章,支持法院判决许霆盗窃罪成立。当我们了解案件事实的真相后,再回头看当初的学者教授们的文章,再去仔细研究许霆案的裁判理由,就会发现当时的判断和判决偏离客观事实有多么的遥远。
    许霆案的事实真相到底是什么?要回答这个问题,必须了解自动柜员机(ATM),必须了解现代银行。过去,银行没有电脑,没有柜员机(ATM),客户去银行存款和取款的过程,年轻人没有见过,年龄大的人应该是能够记得的。这里先要弄明白,客户把钱款存入银行:对客户而言,是投资行为,可获取利息;对银行而言,是借款行为,支付利息。客户从银行取出钱款:对客户而言,是收回投资的行为;对银行而言,是归还借款行为。必须弄清楚,存款与取款,都是银行与客户双方之间的交易行为。从现金到银行债权(存款),从银行债权到现金(取款),都是通过双方交易实现的。在交易过程中,银行始终是老大,一般都是客户提出存款取款请求,银行被动接受客户请求完成的。
    在没有电脑(含ATM)的日子里,客户存款一般在社区储蓄网点就近办理存款取款业务。客户去储蓄网点存钱取钱,首次开户,储蓄网点会给客户一本编号存折,编号存折记录客户每次存款取款时间、每次存款取款金额、余额、经手人等明细,储蓄网点自己设置有一个客户编号存折总明细账本,该储蓄网点全部客户持有的编号存折都记录在明细账本中,一个编号存折对应总明细账本中单独一页,页面记录的内容,与该编号存折记录的前述内容相同。
    当客户拿100元到储蓄网点请求存款时,将钱和编号存折一起交给银行柜员,银行柜员根据编号存折的编号,从总明细账本中找到编号存折对应的页面,核对页面记录与编号存折记录是否一致,核对无误后,把客户存款日期,存款金额100元,存款余额,经手人等全部写入编号存折及总明细账本中,记录核对无误后,将100元收下,再将编号存折交给客户。取款的过程,与存款过程相类似。
    从前面描述可见,存款过程,非常简单:客户提出请求(将钱和存折交给银行工作人员),银行工作人员同意请求,计算余额,记录存款时间,存款金额大小,存款余额大小,经手人等,然后将存折交给客户。取款过程,同样简单。在这种存款取款情景下,各个储蓄网点,各社区乡镇,各县市区,各省市自治区,都是不联网的。这就意味着,客户存款和取款,只能到原来开户的储蓄网点办理。
    随着电脑和通讯技术的进步,柜员机(ATM)应运而生。由于上述取款存款过程并不复杂,银行柜员履行职责,非常简单明了。利用计算机语言,将银行柜员履行职责的步骤编成程序,这就是现代电子银行的软件(操作系统)。现代电子银行硬件,是由服务器+柜员机(或者银行窗口桌面电脑)组成的。一般大型银行都是在省会城市设立分行,市县设立支行,在省会城市分行设置一台服务器。服务器是自动运行,无人值守的。全省各地支行的营业网点设置若干台柜员机和若干银行窗口桌面电脑。全省各地支行的柜员机和银行窗口桌面电脑,经由通讯网络,都与省会城市分行的服务器联结在一起,组成现代银行电脑系统。在没有电脑的时代,银行柜员是通过编号存折和身份证核对客户身份的。现代银行是通过银行账户和密码核对客户身份的。由于电脑系统识别数字效率最高,在现代银行电脑系统中,客户都是用银行账户和密码来代替的。银行账户,代表客户身份,具有唯一性。银行账户密码,也是代表客户身份的。当持卡人(客户)向银行提出存款请求或者取款请求之前,银行需要核对持卡人(客户)身份。密码是持卡人(客户)开户时,预留在银行卡和银行电脑系统中的。当输入密码正确时,默认持卡人是开户人,是客户。这里需要补充说明的是,柜员机能够模拟人的被动意识:当客户将银行卡插入柜员机时,柜员机中止睡眠状态,进入工作状态。当客户在屏幕上选择要运行的程序时,柜员机马上知道客户请求做什么。当输入取款金额后,柜员机立即识别请求取款金额等,这些情形,都是电脑智能化的表现。
    以客户在柜员机上取款过程为例:客户将银行卡插入柜员机后,自动触发柜员机读卡程序,柜员机将客户银行卡记录的信息自动读入,柜员机屏幕马上显示:请输入密码。目的是核对客户身份。输入密码正确,核对客户身份完毕。接着柜员机进入程序选择页面,等待客户发出请求事项。这里要注意,选择取款选项,代表客户将要向银行电脑系统发出一个取款请求。再重复一遍,是发出一个取款请求,不是发出一个取款命令或者取款指令。在银行面前,大家就是龟孙子,无权发号施令。当客户选择取款程序后,屏幕进入选择或者输入取款金额页面。当客户选择或者输入后,柜员机马上把银行账户和请求取款的金额等信息,打成数据包,发送给省会城市的服务器。全省所有的柜员机及窗口桌面电脑发出的取款或者存款请求,都是把银行账户及请求金额等相关数据打包,然后经由通讯网络,发送给省会城市的服务器。服务器收到全省各地柜员机及窗口桌面电脑发送过来的数据包,按照时间先后顺序排队,依次进行处理。服务器打开数据包,从中提取银行账户和请求取款金额,服务器立即从数据库中查找银行账户对应的历史档案。这里的数据库相当于全省所有客户的编号存折的总明细账本(请参见前述没有电脑时代的银行运作情形)。由于在数据库中,每个客户都是用银行账户代表身份的,服务器能够迅速从数据库中找到银行账户的历史档案,并提取存款余额等相关数据。接着,服务器将取款金额与存款余额进行比较:
    当取款金额大于存款余额时,即余额不足,服务器退出运行取款程序,马上将客户取款请求的办理信息重新打成数据包,然后经通讯网络返回原来发送取款请求的柜员机,柜员机收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息,柜员机屏幕显示:余额不足,交易失败。
    当取款金额小于存款余额时,即余额充足,服务器继续运行取款程序,同意客户取款请求的金额,即将取款的金额从存款余额中扣除,计算新的存款余额后,再将取款时间,取款金额,取款后新的余额,取款柜员机序列号等信息,存入数据库中相应的银行账户,作为历史档案保存。接着服务器将客户取款请求的办理信息重新打成数据包。然后经由通讯网络返回原来发送取款请求的柜员机。柜员机收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息。柜员机屏幕显示:交易成功,请提取现金。同时,柜员机收到服务器同意取款的代码后,立即启动支付现金模块,柜员机内设的支付机构运行起来,并将客户请求取款的金额从吐钞口吐出来,送到客户手中。
    假如不是在柜员机上取款,而是在银行服务窗口取款。银行中每个服务窗口配置桌面电脑,该桌面电脑运行的操作程序,与柜员机运行的操作程序完全相同。所不同的是,柜员机需要客户自助操作,人机互动,现金收入与支出,由柜员机自动完成;服务窗口,客户本人不需要操作,由银行柜员应客户的要求进行操作,柜员负责现金收入支出。当客户将银行卡交给银行柜员,提出取款XXX元请求后,银行柜员先在桌面电脑上刷卡,读出银行账户及密码信息后,要求客户输入密码,输入密码正确后,银行柜员选择运行取款程序,再将客户请求取款XXX元输入其中,回车后桌面电脑立即把客户的银行账户及请求取款XXX元等信息打成数据包,经由通讯网络,发送到省会城市的服务器,服务器收到银行窗口桌面电脑发送的数据包后,打开数据包从中提取银行账户及请求取款的XXX元金额,服务器立即从数据库中查找银行账户对应的历史档案,接下来服务器将请求取款XXX元,与存款余额进行比较:
    当存款余额不足时,服务器退出运行取款程序,立即将客户取款请求的办理信息重新打成数据包,然后经由通讯网络,返回原来发送取款请求的窗口桌面电脑,桌面电脑收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息,窗口桌面电脑屏幕显示:余额不足,交易失败。银行柜员将告知客户余额不足。
    当存款余额充足时,服务器继续运行取款程序,同意客户请求取款XXX元,即将取款金额XXX元从存款余额中扣除,计算新的存款余额后,再将取款时间,取款金额,取款后新的余额,取款桌面电脑序列号等信息,存入数据库中相应的银行账户,作为历史档案保存。接着服务器将客户取款请求的办理信息重新打成数据包。然后经由通讯网络,返回原来发送取款请求的窗口桌面电脑。桌面电脑收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息。窗口桌面电脑屏幕上显示:交易成功,接着自动打印取款书面凭证,交由客户签名后,银行柜员立即手动清点取款金额XXX元,最后将取款金额XXX元和银行卡一并交给客户。
    显然,在银行窗口办理存款取款,与在ATM机上办理存款取款,实际步骤是相同的。银行柜员所扮演的角色,仅仅是银行电脑系统运行的协助者。银行窗口柜台取款,验证密码、同意取款,都不是银行柜员,而是银行电脑系统。可见,银行窗口柜员,不仅是没有存款取款决定权的,而且是不能识别银行账户和密码的(由电脑负责)。当然,银行窗口柜员能够核对取款人的签名,是否是银行账户的开户人。
    银行电脑系统有两种运行模式,一种是服务器+ATM机,另一种是服务器+窗口桌面电脑(含银行柜员协助者)。显然,服务器+ATM机模式,意味着,银行电脑系统的确做到了,在银行管理者无人在场的情况下,独立代表银行意志随时(24小时)与客户进行存款取款等交易行为。这就是24小时银行不打烊的秘密。与过去没有电脑时代的国内银行比较,就会明白现代银行就是人工智能银行,实现了电子化、自动化、智能化,银行电脑系统取代了人的大脑和手,24小时不间断,为大家提供银行服务。这就是科技进步给人类社会带来的实惠。
    关于ATM机存款。当客户输入密码正确,进入程序选择界面,选择存款程序时,意味着客户要向银行电脑系统发出存款的请求。ATM将运行存款程序,自动打开机箱盖子。客户将钱款放入后,ATM机将检验客户放入机箱中的每张百元钞票的真假。ATM机内置的验钞机随即开始验钞。验钞机验钞的过程,与大家在银行看见的人工验钞情形相同,也是由验钞机进行的。验钞机本身也是个智能机器,是通过传感器模拟人工触觉,视觉、听觉等感觉器官,采集信息,然后与验钞机内储存的信息进行比较、核对、判断,从而分辨出真假百元钞票,将疑似假币退给客户(见附注)。显然,验钞机的工作原理,与人工验钞的过程及原理完全相同。当高仿假币出现时,不仅验钞机无法识别,而且银行柜员也无法识别,是完全可能的。所谓机器不能被骗的公理,早就被验钞机能够被骗推翻了。有些学者不愿意面对事实,掩耳盗铃,自欺欺人。例如,张明楷教授的《刑法学》第五、第六版,固执地鼓吹机器不能被骗。验钞完成后,ATM机屏幕显示存入的金额,由客户按确认键确认。当客户按下确认键后,ATM机立即将银行账户及存入金额打成数据包,经由通讯网络发送给服务器,服务器收到后打开数据包,从中提取银行账户及请求存款金额后,随即从数据库中找到银行账户的存款余额等历史档案,服务器根据存款请求,自动运行存款程序,将本次存入银行的金额与原来的存款余额相加,得出新的存款余额,然后将存款时间,存款地点(柜员机序列号),存款金额,新的存款余额等存入数据库中相对应的银行账户,作为历史档案保存。服务器再将存款请求办理信息打成数据包,经由通讯网络,返回给原来发送存款请求的ATM机,ATM机收到服务器返回的存款请求办理信息后,屏幕显示交易成功,柜员机将钱款收进柜员机钞票箱中备用。同时,询问客户是否继续办理银行业务,提醒客户取回退出的银行卡。
    从上面所描述现代电子银行的内幕来看,自动柜员机显然不是家用保险箱、自动售货机、私家车一样的纯粹工具,而是作为独立交易主体,代表银行意志,独立办理存款取款等银行业务的智能电子人,完全等同于没有电脑时代的银行工作人员。司法人员务必谨记在心:办案中遇到真正的新事物是非常罕见的,绝大部分都是旧事物的改头换面而己。自动柜员机(ATM)出现,无非是用自动柜员机(ATM)替代了银行工作人员,是银行工作人员被改头换面而己。电脑代替人脑,机器代表银行。例如,国外就有无人银行,都是柜员机。显然,自动柜员机所作所为,就是银行工作人员的所作所为。
    弄清楚了自动柜员机(ATM)工作原理及银行工作人员的主体地位,再来看许霆案的真相:
    假如自动柜员机没有问题的情况:当许霆输入取款金额1000元时,实际输入的是“1000”金额字符串,由3个0字符和1个1字符组成的字符串,柜员机需要运行特定的命令将金额字符串“1000”转换成整数数值1000,然后柜员机再计算许霆输入的取款金额1000除以100(百元面额)的商值,当商值为整数时,就符合柜员机设定的取款条件。否则,将要求许霆重新输入。接着,需要再一次把金额字符串“1000”转换成整数数值1000,作为许霆请求取款的金额,连同许霆的银行账户,自动柜员机编号等信息,由柜员机打成数据包,经由通讯网络发送给广州市商业银行的银行主机(服务器),广州市商业银行的银行主机收到数据包后,打开数据包从中提取许霆发出的取款请求和银行账户,然后立即从数据库中调取许霆银行账户的历史档案,将许霆存款余额提取出来,比较存款余额与请求取款金额的大小。结果发现许霆存款余额不足,接着银行主机(服务器)将会退出取款程序,将许霆取款1000元请求的办理情况打成数据包,经由通讯网络返回许霆发出取款请求的柜员机,屏幕上将显示“余额不足,交易失败”。
    问题是,案发当天下午4时许,技术人员在对涉案柜员机进行软件升级时,将原有软件系统对金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式,如将1000改为1,000。因此,上述两次将金额字符串“1,000”通过命令语句转换成整数数值1,000时,必须要把命令语句改成能够识别非数字字符“,”的命令语句,负责现场升级的技术员把第一次转换金额字符串的命令语句改了过来,所以第一次金额字符串转换没有出错。问题是第二次将金额字符串转换成整数数值的命令语句没有改过来,仍然是升级前的命令语句。而升级前的转换金额字符串的命令语句,只能识别数字字符,遇到非数字字符时,自动截断,于是金额字符串“1,000”转换成整数数值1,金额字符串“2,000”转换成整数数值2。这样一来,柜员机发送给银行主机(服务器)的许霆请求取款的金额就是1元或者2元,而不是许霆本人发出的取款1000元或者2000元的请求了。由于银行主机(服务器)收到许霆取款1元或者2元的请求及银行账户等信息后,从数据库中调取许霆银行账户的历史档案,其存款余额有176.97元,显然,许霆请求取款的1元或者2元,小于许霆的存款余额,于是银行主机运行取款程序,每次都是从许霆存款余额中扣除1元或者2元后,将许霆请求取款的金额,自动柜员机编号(代表地点),取款时间等信息存入数据库中作为许霆银行账户的历史档案,许霆取款成功171次,每次都有时间、地点、金额等详细记录,银行对所有情况都了如指掌。每一次运行取款程序,每次扣账1元或者2元,银行主机都会把许霆取款1元或者2元的请求办理情况返回给发出取款请求的柜员机。这里返回给自动柜员机的信息,不是告诉柜员机支付1元或者2元,而是同意柜员机进行支付的代码。柜员机收到银行主机返回的同意支付的代码后,柜员机内部的支付模块自动启动,支付的百元钞票金额,仍然是按照前述第一次转换金额字符串所得到的整数数值进行的,即1000元或者2000元。也就是说,自动柜员机本来应该支付给许霆1元或者2元的,实际支付给许霆的金额为1000元或者2000元。每次都发生支付错误,要么多给许霆999元,要么多给许霆1998元。
    许霆虽然银行账户中只有176.97元,但是许霆在柜员机按键取款1000元或者2000元,只是发出一个取款1000元或者2000元的请求。这个是网络常识,懂网络的人都是了解的。因此,即使许霆银行账户没有多少钱,许霆按键发出取款1000元或者2000元的请求,不违反任何法律法规,从形式到实质都是合法合规的。许霆案裁判中认定许霆发出取款1000元或者2000元的取款指令,是缺乏常识且背离客观事实的,根本不可能的。
    有人将涉案柜员机理解为无责任能力状态,等同于银行柜员精神病发作了。这也是不符合客观事实的。理由有二;一是只要取款不超过1000元,不管你取多少次,那怕你把自动柜员机中的20万元全部取光,涉案柜员机都不会出任何差错。二是,只要当你银行卡上余额不足1元或者2元,无论你按键取款1000元或者2000元多少次,涉案自动柜员机也不会吐出任何钱款来的。事实上,许霆最后连续四次都是取款2000元,每次都取款成功了,当许霆银行账户余额仅有1.97元不足2元后,许霆仍然连续按键取款2000元多次,许霆是在取不出钱来之后,才与郭安山离开案发现场的。这一节事实有许霆的供述,还有郭安山的陈述予以印证。这一节事实与许霆成立盗窃罪直接矛盾。因为盗窃如果能够成立,当许霆银行账户余额仅有1.97元时,柜员机中还有几万元现金,许霆继续按键取款2000元,盗窃2000元应该能够得逞。然而事实并非如此。涉案柜员机的实际情况是,当取款金额超过1000元时,就会发生支付错误。即便如此,涉案柜员机仍然代表银行意志,整个存款取款过程和步骤,一步都没有少过,该记录下来的全部记录下来了。原因就是柜员机的软件系统本身,就是按照银行意志进行设计的。
    有关秘密窃取的问题。银行电子化后,银行电脑系统就能够独立代表银行,具有交易主体的身份,双方的存款、取款都是交易行为。既然双方存款取款是交易行为,就不可能存在所谓“秘密窃取”的问题。因为许霆所取的每一笔钱款,广州市商业银行的银行主机(服务器)及自动柜员机,都有详细记录,许霆每次请求取款的金额,实际支付的金额,每次扣账的金额,每次取款的时间(精确到秒)等等,全部都由代表银行意志的银行主机和自动柜员机记录在案的,许霆与银行之间是完全透明的。银行电子化、自动化之后,银行根本就没有工作人员去核对自动柜员机的工作了,自动柜员机办理银行业务,是作为代表银行意志的独立主体存在的,直接等同于银行工作人员。根本不存在所谓“乘银行工作人员尚未发现之机”的说法。所谓许霆“秘密窃取”了交易对象(银行)的资金,完全没有事实依据。在懂自动柜员机工作原理的技术员看来,说许霆是盗窃了银行资金,简直就是天方夜谭。
    许霆案中的涉案柜员机,实际上是广电运通公司出租给广州市商业银行的。该柜员机的技术维护仍然由广电运通公司负责的。相当于涉案柜员机是由广电运通公司派遗到广州市商业银行提供服务的,对外代表广州市商业银行。众所周知,国内银行内部都有明确规定,那就是银行窗口柜员,不管是那家银行,都是谁经手的银行资金发生短款,就由谁负责填平。广州市商业银行也不例外。广州市商业银行发现柜员机出现异常后,立即联系广电运通公司联合调查,并在案发第三天后就全额赔偿了广州市商业银行的资金短款。这个事实印证了是广电运通公司出租的柜员机发生了支付错误,造成广州市商业银行的经营资金发生短款,所以由广电运通公司全额赔偿资金短款,是有规章制度可循的。令人遗憾的是,许霆案闹得沸沸扬扬后,广电运通公司对于许霆案的真相一清二楚,尤其是负责涉案柜员机软件升级的技术员,始终没有露面公布事实真相。广电运通公司和负责技术升级的技术员,是本案最重要的证人,他们最清楚问题的性质,毫无疑问侦查机关应该调查取证。可是,许霆案在判决书中反映出来的证据材料,始终找不到相关证据。这明显是违反办案常规的。出现这种情况,使人怀疑有人隐瞒真相。

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